某某、始兴县新某某技有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤02民终21号 上诉人（原审原告）：**，女，1990年10月12日出生，汉族，住广东省始兴县。 被上诉人（原审被告）：始兴县新***技有限公司。住所地：广东省始兴县太平镇兴平路美景园221号38商铺。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东天行健（曲江）律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人始兴县新***技有限公司（以下简称新**公司）劳动争议纠纷一案，不服始兴县人民法院（2021）粤0222民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院判决如下：一、始兴县新***技有限公司于判决 生效之日起三日内，向**支付2020年9月、10月工资差额2112元；二、始兴县新***技有限公司于判决生效之日起三日内，向**支付2020年11月、12月工资合计4504元；三、始兴县新***技有限公司于判决之日起三日内，向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额8115元；四、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，***县新***技有限公司负担并在支付上述款项时迳付**。 **的上诉请求：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第一百零六条第（2）和第二百零六条劳动报酬规定，请求撤销一审判决，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第五章第五十条规定，依法改判9月工资2800元，10月工资3300元。根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法）第四条、第八十三条，9月和l0月拖欠的工资共2965元，11月和l2月的工资5100元，职称补贴2000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第八十二条，未签劳动合同的双倍工资差额9087元、根据劳动合同法第四十六条、第四十七条、第九十八条，违法辞退的经济赔偿金3026元；根据劳动合同法第四十五条，《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》，请求法院判令新**公司支付**带薪年休假的经济补偿金1965元。二、本案诉讼费及其他费用由新**公司承担。 上诉人**在补充意见中变更上诉请求为：一、根据民事诉讼法第一百零六条第（2）和第二百零六条规定，请求撤销一审判决。根据劳动法第五章第五十条规定，依法改判9月应发工资3556元，实发工资3080元。10月应发工资4156元，实发工资3680元。根据社会保险法第四条、第八十三条，根据《广东省劳动保障监察条例》第五十二条，劳动法第五十条，9月和10月克扣拖欠的实发工资共4577元，11月和12月克扣及拖欠的应发工资7112元，实发工资6160元。根据广东省人力资源和社会保障厅印发《关于做好2020年度、2021年度职称评审工作的通知》，9月、10月、11月和12月的职称补贴共2000元；根据劳动合同法第八十二条，未签订劳动合同的双倍工资差额12768元；根据劳动合同法第四十六条、第四十七条、第九十八条，违法辞退的经济赔偿金4206元；根据劳动合同法第四十五条，《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》，请求法院判令新**公司支付**带薪年休假的工资报酬（经济补偿金）4890元。二、本案一、二审诉讼费及其他费用由新**公司负担。 本院经审理认为，**在一审起诉时的诉讼请求为：1.请求人民法院依法判决新**公司支付**2020年9月、10月被无故扣罚的工资5805元；2.请求人民法院依法判决新**公司支付**2020年11月、12月的工资7600元；3.请求人民法院依法判决**支付新**公司不签订书面劳动合同的双倍工资差额9600元；4.请求人民法院依法判决新**公司支付**违法解除劳动合同的经济赔偿金3200元；5.诉讼费用由新**公司承担。其变更后的上诉请求有超出一审诉讼请求部分，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”因新**公司答辩时明确表示，对**在上诉请求中超出一审诉讼请求部分，该司不接受调解。故本院对于**变更后的上诉请求中超出一审诉讼请求部分不予审查。特别需要明确的是上诉中提到的“带薪年休假经济补偿金1965元”问题，由于该问题未经仲裁前置程序审理，本院在本案中不予审理。 本案系劳动争议纠纷，双方的争议焦点为：一、**与用人单位新**公司是否约定试用期；二、**的工资当中是否包含职称津贴；三、一审法院对**2020年9、10月工资差额的认定是否准确；四、**未领取的2020年11、12月工资的具体金额；五、一审法院判令新**公司向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额8115元是否妥当；六、新**公司解除与**的劳动关系是否违法。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。 一、关于**与用人单位新**公司是否约定试用期的问题。上诉人**认为，劳动法规定，试用期不是劳动合同中的法定条款，可以约定，也可以不约定。如果约定试用期，则只能在劳动合同中约定，劳动合同是试用期存在的前提条件。用人单位未与**签订劳动合同。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定：“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”一审法院没有查清是否有约定试用期，工资证据是否真实有效，而认定**有试用期工资2000元，与事实不符。事实上双方并未约定试用期，双方充分协商入职便是正式员工。新**公司提供的“工资发放表”无对应的银行流水转账凭证等证据证明其真实性和合理性。《公司薪酬考核方案》也没有试用期和有关试用期工资的条款。工资表上的人**不认识，也不清楚他人工资。公司发放工资的形式多种多样，仅凭一张工资单证据不足，不能作为定案的依据。新**公司也无其他真实证据证明工资标准。**在“工资发放表”签名已经是11月23日，是在公司整整拖欠**3个月工资后，**不领取工资将无法生存。且新**公司多次逼迫**不领取工资，就视为放弃充公处理。在生存压力和新**公司的逼迫下的签名不是自身真实意思表示。一审判决对试用期事实的认定不正确。 被上诉人新**公司认为，双方有约定试用期三个月。 对此，本院认为，虽然试用期并非劳动合同的必备条款，但用人单位为节约劳动用工成本，规避必要的风险，绝大多数的用人单位一般情况下都会与新招聘的劳动者约定试用期属于整个劳动用工市场的普遍现象，除非法律有明确规定或者部分特种行业除外。因本案当事人之间一直未签订书面劳动合同，所以想要查明劳动者与用人单位是否约定试用期的问题就必须对比双方所举证据的证明力。本案中**对该问题却只有自己单方的说辞，而没有向法庭提交足以让人信服的证据【**在一审提交的全部证据中与之有关联的只有用人单位制订的《公司薪酬和考核方案》，但该方案第二条适用对象范围明确约定只适用于该司所有正式员工，既然有正式员工，则必然存在临聘人员及试用人员，所以这个考核方案对该问题没有证明力】，反观用人单位这方，新**公司不仅提供了该司录用的同样处于试用期的其他员工的《工资发放表》作为证据，用以证明这些处于试用期员工的工资是每月2000元。新**公司还提供了**在该司工作首个月份（即2020年9月）的《工资发放表》作为证据，用以明确**该月的工资也是只有2000元，**在该表中签名确认。据此，对比**与新**公司就该问题所举证据的证明力分析，本院可以作出判断，劳动者**与用人单位新**公司对于试用期问题的确曾有约定。故**对该问题的上诉理据不足，本院不予支持。 二、关于**的工资当中是否包含职称津贴的问题。上诉人**认为，一审法院连职称补贴的诉求都未提及，程序不合法。职称补贴就是属于工资标准的内容。《公司薪酬和考核方案》明确写明职称补贴中级500元每月。**学的专业文秘(文员)，通俗讲就是文员。职称证书与岗位无缝对口。**每天的工作内容就是秘书工作，在新**公司提交的证据里**所做的录客户单等工作就是秘书的工作职责，更印证了职称补贴的职业工种与工作岗位职责完全匹配。根据广东省人力资源和社会保障厅印发《关于做好职称评审工作的通知》，明确专业技术人员资格职业资格与职称对应，职业资格证书中的初级、中级、高级资格分别对应我省初、中、高级职称。**的职称是中华人民共和国人力资源和社会保障部印制的证书。新**公司应支付**职称补贴每月500元，4个月共2000元。 被上诉人新**公司认为，**取得的职业资格证书不等同于职称，不能享有职称补贴500元。 对此，本院认为，**在诉讼中提交了一份由中华人民共和国人力资源和社会保障部印制的《职业资格证书四级/中级技能》，显示职业（工种）及等级为“秘书”，以此证明其职称为中级，所以新**公司应向**支付职称补贴每月500元。但实际上**的工作岗位是新**公司的商务部，从该部工作群**部分时间的工作安排记录【例如：1、把淘宝、京东从11月1日开始截止至今日的订单对账入单，并出未对账单给我，2、清点来货，并按进货单入账，入库。**今日下午工作安排：1、OA入工单。2、对通达韶关百汇办公设备有限公司应付款，并写付款申请单。】显示，**的日常工作在性质上与秘书这一职位没有任何交集或关联。且广东省人力资源和社会保障厅《关于做好2021年度职称评审工作的通知》中并无“明确专业技术人员资格职业资格与职称对应，职业资格证书中的初级、中级、高级资格分别对应我省初、中、高级职称。”的内容。该通知第六点第（二）点规定，“对评审取得职称的人员，通过信息系统制作电子职称证书。”**在诉讼中并未提供职称证书，结合《人力资源社会保障部关于公布国家职业资格目录的通知》（人社部发〔2017〕68号）附件中“专业技术人员职业资格”“技能人员职业资格”中均无“秘书”职称等查明事实综合分析判断，本院无法认定**已取得中级职称，其要求享受职称补贴的上诉请求于法无据，本院只能予以驳回。 三、关于一审法院对**2020年9、10月工资差额的认定是否准确的问题。上诉人**认为，根据新**公司制订的《公司薪酬和考核方案》，一审法院认为**的工资为每月2800元，一审法院忽略了《公司薪酬和考核方案》里第一项第（三）点第12点节日慰问金500元；(四)工资标准里生日补贴100元，职称补贴中级500元每月这几项，且《公司薪酬和考核方案》还规定员工另有生日补贴l00元，节日补贴500元和职称补贴500元每月等。9月应发工资3559元，10月工资应是4156元。一审法院认定9月、l0月工资差额2112元(756+1427)核算错误。756元和1427元是新**公司9月、l0月随意发放的工资，不是工资差额。根据《广东省劳动保障监察条例》第52条，用人单位的规章制度规定了罚款内容，或者扣减工资的规定没有法律、法规依据的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告。且用人单位的规章制度未经民主及公示程序，是用人单位单方制定发布的，没任何法律依据。根据行政处罚法规定，用人单位不具有对劳动者进行经济处罚的相关权力。一审判决认定签名确认就一定是对工资无异议，不符合事实真相和法律规定。签名只是表示已领取这个数额的工资。故9月、l0月被扣罚的工资应为4577元（2324+2253）。 被上诉人新**公司对该问题没有答辩。 对此，本院认为，从上文可知，**2020年9月工资标准为2000元/月，新**公司已发放了768元，扣除**社会保险费个人部分326元、公积金个人部分150元，新**公司还应向**支付2020年9月工资差额756元。此后，由于**2020年10月份的工资标准已提升至2800元/月，结合**的出勤记录以及**对该月工资单的自认可以明确，**2020年10月应发工资为2659元，因**是10月份出生，且2020年10月1日是中秋节，根据新**公司制订的《公司薪酬和考核方案》的规定，**在该月还应获得生日津贴100元及中秋节慰问金500元，而新**公司已向**发放该月工资1427元，扣除**社会保险费个人部分326元、公积金个人部分150元，新**公司还应向**支付2020年10月工资差额l356元。据此，新**公司应向**支付2020年9月和l0月工资差额共计2112元。一审法院对该问题认定准确，本院予以维持。 四、关于**未领取的2020年11、12月工资的具体金额问题。上诉人**认为，一审法院对新**公司单方面核算**的11月应发工资为2430元，实发工资为1954元予以确认，没有根据《公司薪酬和考核方案》核算认定，采信新**公司的核算数额，有失偏额。**11、12月每月应发工资3556元。扣除个人社保和公积金每月2550元，两月实发工资应为6160元。 被上诉人新**公司认为，一审法院将**l2月应发工资3026元认定为实发工资错误。 对此，本院认为，因新**公司与**均认可**未领取2020年11月、12月的工资，而新**公司已提交《税收完税证明》证明该司代**缴纳了2020年11月、12月社会保险个人部分326元及公积金个人部分150元，且**在一审庭审时已自认这两个月的工资标准仍为2800元/月，结合**的出勤情况以及**对该问题一直没有提交任何证据加以佐证等已查明事实综合分析判断，本院认为，一审法院将新**公司提交的2020年11月、12月《公司工资发放表》中对应显示的**的工资数额2430元、3026元（超出2800元部分由于新**公司未提出上诉，故本院对此数额从适度向劳动者倾斜的角度出发不予调整。）认定为**未领取的2020年11、12月工资的具体金额并无明显不当，虽然**没有在其中签名确认，但不影响《公司工资发放表》对该问题所具有的证明力。故**上诉所称其2020年11月、12月每月应发工资为3556元的上诉请求缺乏事实基础，本院不予采纳。 五、关于一审法院判令新**公司向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额8115元是否妥当的问题。上诉人**认为，劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……一审法院在核算双倍工资差额存在错误，经核算,**的双倍工资差额应是12768元(4656元+4056元+4056元)。 被上诉人新**公司对此未发表意见。 对此，本院认为，对新**公司应支付未签订书面劳动合同双倍工资给**这一问题，双方均无异议，依照劳动合同法第八十二条规定，结合前面核算的应发工资情况，新**公司应支付**二倍工资差额为8115元（2659元+2430元+3026元），故一审法院判令新**公司向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额8115元并无不妥，本院亦予认同。 六、关于新**公司解除与**的劳动关系是否违法的问题。上诉人**认为，劳动合同法第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”一审法院在认定违法解除的事实上不符合事实真相。事实是新**公司明确跟**说明已经辞退，**有多个证据(录音、小视频、微信截图)证实。且新**公司不出具辞退说明书不是**单方面能控制的。**已向相关部门投诉过用人单位的违法行为。一审法院认为一定要有劳动单位开具的书面辞退书是不正确的。辞退后新**公司想要掩盖其违法行为，发出催上班书，有失法律尊严。劳动合同法第四条规定，公司规章制度内容需合法，如其内容与现行的法律法规相违背，是无效的，不能作为员工管理的依据。“三天无故旷工，公司可无条件做出辞退处理”的条款未经民主程序，没告知**。明显违反法律规定，该条款无效。本案不存在所谓协商，一审法院说证明此时劳动合同尚未解除错误，双方未签订劳动合同，哪来的劳动合同解除 被上诉人新**公司对此问题未发表意见。 对此，本院认为，**仅提供了录音材料证明新**公司“违法解除劳动合同”，该证据显示是基于**当前的工作状况，新**公司人员与其进行沟通谈话，内容显示此时点（即录音的时间）新**公司并未辞退**，上述谈话后亦无证据显示**曾向新**公司提交辞职申请，因此，当时双方劳动关系还未解除。2020年12月31日，新**公司向**发出《催上班通知书》，其中内容为：“经查，近段时间你上班严重脱岗，甚至不在岗。公司打电话不接，微信不回。现通知你收到通知起，按照公司规定时间到公司正常上班。”但直至2021年1月6日，**仍未按通知要求到新**公司上班。2021年1月7日，公司向**发出《解除劳动合同通知书》，解除与**的劳动关系，解除的理由是**无故旷工超过一定的期限。由于**在未与用人单位达成解除劳动关系共识的情况下，未经用人单位同意就无故长期旷工，不返岗上班，新**公司依据已向**公示的《员工薪酬核算标准》第二章“考核奖惩方案”第一节“考核考勤”第5点“旷工：超出规定上班时间2小时后到岗者，视为旷工......超过3次或3天以上无故旷工，公司可无条件作辞退处理。”的规定，结合劳动合同法第三十九条第二项（劳动者严重违反用人单位的规章制度）用人单位可以解除劳动合同的相关规定，本院认为新**公司解除与**的劳动关系没有违反法律规定，属于合法解除。故**认为新**公司非法解除其劳动关系的上诉请求于法无据，本院予以驳回。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年三月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　***