某某、上海二十冶建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省石狮市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0581民初182号

原告：***，男，1956年11月19日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。

委托诉讼代理人:万海龙，福建尚民律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人:罗平，福建尚民律师事务所执业律师。

被告:上海二十冶建设有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座，统一社会信用代码91310113754778652X。

法定代表人:段荣宗，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘冬生，上海锦天城(厦门)律师事务所执业律师。

被告:石狮市环湾投资建设有限公司，住所地福建省石狮市蚶江镇政府办公楼，统一社会信用代码9135058157299539X9。

法定代表人:龚泽栓，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄文卫，福建协进律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：蔡荣典，福建协进律师事务所执业律师。

被告：福建建科投资有限公司，住所地福建省石狮市建德花园二期2号楼4号梯808室，统一社会信用代码913505815978797236。

法定代表人：陈锡良，该公司执行董事兼总经理。

第三人：浙江鹏洲建设有限公司，住所地浙江省台州市椒江区章安街道沿江西路1号，统一社会信用代码91331002727180882Q。

法定代表人：张德金，该公司执行董事兼总经理。

原告***与被告上海二十冶建设有限公司（以下简称二十冶公司）、被告石狮市环湾投资建设有限公司（以下简称环湾公司）、福建建科投资有限公司(以下简称建科公司)、第三人浙江鹏洲建设有限公司(以下简称鹏洲公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月5日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人罗平、万海龙，被告二十冶公司的委托诉讼代理人刘东生、被告环湾公司的委托诉讼代理人黄文卫到庭参加诉讼。被告建科公司、第三人鹏洲公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令二十冶公司支付原告工程款9768183元及以9768183元为基数，自2016年1月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息1698198元及自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息(暂计至2020年10月20日为426833元)，合计11893214元；二、判令建科公司、环湾公司在欠付工程款范围内对前述诉讼请求第一项承担连带付款责任；三、判令被告承担本案全部诉讼费用。诉讼中，原告把第一项诉讼请求变更为：判令二十冶公司支付原告工程款8339903元，及以工程款8339903元为基数，自2016年1月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息1449891.6元及自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息(暂计至2020年4月20日为314370.8元)，并撤回对环湾公司的诉讼请求。事实和理由：2013年初，二十冶公司(原公司名称为“中冶天工上海十三冶建设有限公司”)取得建科公司及环湾公司投资建设的石狮市环湾大道水头外线项目路基工程和桩基工程项目的承包人资格。2013年1月25日，二十冶公司与鹏洲公司就前述工程分别签订二份《建设工程施工专业分包合同》，合同金额分别为3000万元及2000万元。2014年6月6日，二十冶公司与建科公司、鹏洲公司签订《环湾大道水头外线项目水头外线路基工程专业分包补充协议》，追加合同金额1800万元。各方在前述合同、补充协议中约定了工程款的支付时间及付款条件。

2013年2月25日，原告与鹏洲公司签署《工区承包协议书》一份，约定原告对前述工程实际承包施工。后原告按约自行筹措资金、组织人员及设备进场进行施工，原告为前述工程的路基工程和桩基工程实际施工人。涉案路基及桩基工程于2015年3月全部完工，于2016年1月19日全线通过竣工验收。工程完工后，由原告报送竣工结算书，经被告审核，确认工程量并通过审核确认路基工程工程款为37479674元，桩基工程工程款为8486196元。加之合同外签证部分工程量的工程款项1428280元，合计结算工程款项总额为47391450元。截止目前，二十冶公司及建科公司共计支付工程款37625967元，尚欠9768183元至今未支付。

2019年2月及2019年11月，鹏洲公司出具书面《证明》以及《工程施工确认书》各一份，确认原告属于前述涉案路基及桩基工程的实际施工人，由原告处理并承担涉案工程的债权债务，表示其公司不承担工程的施工、结算事务。原告作为涉案路基及桩基工程的实际施工人，组织人财物完成全部施工义务，涉案工程经竣工验收已四年多，有权向鹏洲公司主张工程款。二十冶公司根据《建设工程施工专业分包合同》约定，应在工程竣工验收两年内向鹏洲公司支付全部工程款，环湾公司根据合同约定，应在工程竣工验收两年内支付工程回购款，建科公司作为工程发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，在欠付工程款范围内承担付款责任。现鹏洲公司表示不承担结算事务，怠于行使权利，导致原告作为实际施工人享有的工程款债权无法实现。依据《合同法》第七十三条等相关规定，原告有权向被告代位主张工程款。诉讼中，原告表示对合同外的工程款将另行主张权利，并对诉讼请求进行相应变更。

二十冶公司辩称，一、***不是本案讼争工程的实际施工人，其并非适格原告主体，其身份是鹏洲公司的委托代理人，故其无权以实际施工人的身份主张权利。

第一、《工区承包协议书》并未体现与《建设工程分包合同》的有关的任何内容，因此凭《工区承包协议书》不能认定为其是实际施工人。

第二、鹏洲公司与二十冶公司之间的两份《建设工程分包合同》中，***有多处作为该公司委托代理人的身份签字，在每份合同后附的《授权委托书》中也明确了其作为代理人的权利。因此，***的身份是鹏洲公司的委托代理人。

第三、鹏洲公司的两份证明是在2019年2月及之后形成。两名证人的劳务合同，从其表面来看，合同抬头仍然是鹏洲公司项目部，合同尾部原告的签字处是在代理人处而不是甲方处，即便劳务合同是真实的，也只能说明***仍然是鹏洲公司的代理人，不能证明其为实际施工人。

再次，原告主张其聘请的员工陶育富连自己的工资标准都说不清楚，甚至是月薪几千元还是几万元都忘记了，因此连项目经理都无法证明自己是***聘用的证据，何况其他普通施工人员；而且从原告提交的银行流水转账中，***转账给陶育富的流水中并未体现有任何工资项目；陶育富主张其支付的人工、材料、机械等款项的基础材料证据，已经交给原告***了，所以无法提供，而原告至今也无法向法庭提交相应的证据用以证明其所谓的自行组织施工。故原告所谓的自行组织人员实施的事实根本不存在。

最后，原告代理人就二十冶公司举证的鹏洲公司被执行人信息及失信被执行人信息证据发表质证意见时，也确认鹏洲公司资信较差，以鹏洲公司名义起诉无法实现债权，所以主张代位权等意见，也可以证明并不存在所谓的原告是实际施工人，之所以如此主张，系另有目的。

二、退一步讲，即使***是本案讼争工程的实际施工人，其也无权向二十冶公司主张权利。

第一，二十冶公司系案涉工程的合法的总承包人，并非转包人或违法分包人，更不是发包人，因此不应当承担责任。

首先，无论根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。还是根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，实际施工人的权利保护对象仅限于转包人、违法分包人的相应对象。

其次，从建设工程是劳务的物化的角度看，只有发包人环湾公司才是劳务物化成果的享有者，二十冶公司并非该劳务物化成果的享有者，原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的二十冶公司主张权利。第二、退步讲，即使***是如其主张的构成实际施工人中的挂靠，那么也无前述转包和违法分包的法律适用之余地。

第三、原告在本次起诉中又主张代位权，由于挂靠不适用于实际施工人的权利保护司法解释，挂靠人主张代位权同样不受保护。但是从原《合同法》及现《民法典》的规定来看，行使代位权的条件“债务人怠于行使其到期债权”仍不满足，鹏洲公司从其答辩来看，直接就是“不参与工程款结算、不主张工程款”，故并不存在怠于行使，而是直接放弃。另外从鹏洲公司与答辩人的合同约定来看，结算要以财政审核为准，故债权尚未到期。所以***主张代位权不成立。

第四、二十冶公司与鹏洲公司之间的合同是合法有效的，因此二十冶公司仅对鹏洲公司负有分包合同项下的权利义务，原告无权突破合同相对性向二十冶公司主张权利。

三、原告没有证据证明发包人/总承包人欠付工程款，也没有证据证明鹏洲公司欠付其工程款，更没有举证证明原告本人欠付农民工工资，所以其即便是实际施工人，但是其权利保护主张并不能得到支持。

第一、根据两份《建设工程施工分包合同》的约定：承包人在收到分包人竣工结算报告6个月内对清单内工程量进行核对，待承包人与招商人最终结算完成(财政结算)完毕3个月内，承包人与分包人进行最终结算。只有等到财政审核完毕之后，二十冶公司与建科公司、鹏洲公司三方之间进行最终结算，才能确认是否欠付鹏洲公司工程款。

第二、与发包人建科公司之间的补充协议也明确提及，先是“发包人将工程款如实划至承包人的账户”，然后“承包人根据发包人的实际支付情况，将工程款划拨至分包人”，根据前述约定，二十冶公司只有在发包人建科公司拨付工程款的情况下，才会按照合同约定支付给分包人工程款。

第三、假设原告所述属实，但其也没有举证证明其与鹏洲公司的欠付款项情况，也没有证明原告本人欠付农民工工资的情况。原告没有证据证明其合同相对方鹏洲公司有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。

四、加盖鹏洲公司的技术联系专用章的资金结算协议已经构成债务的部分转移，故该笔8962969.71元款项不应由二十冶公司承担。二十冶公司不欠付鹏洲公司任何款项。

首先，资金结算协议上加盖了三方的印章，是各方一致的意思表示，原来鹏洲公司加盖的下面有对外签订合同协议无效的印章进行了遮挡，重新加盖了去掉该句话的印章，可以代表鹏洲公司认可加盖该枚印章对外签订合同协议的效力。

其次，鹏洲公司举证的结算单上，也同样加盖该枚印章，该枚印章既然可以对外用于申报结算，那么对于部分进度款的债务转移完全可以代表鹏洲公司。

再次，在协议书上清楚的表明“未付款8962969.71元建科公司直接支付给鹏洲公司，不再通过二十冶公司”，即经过鹏洲公司的同意，二十冶公司将支付部分进度款的义务转移给了建科公司，构成免责的债务承担，二十冶公司不再就支付该笔工程款承担责任。

五、退一步讲，假设二十冶公司仍有欠款，那么无论是原告还是鹏洲公司来主张，都已经超过了诉讼时效，尤其本次又以代位权来主张，与原主张的案由建设工程分包合同纠纷并不一致，完全是基于新的事实和法律关系来主张，所以假设有欠款的情况下，也超过了诉讼时效。

环湾公司答辩称，本案的案由为建设工程施工合同纠纷，根据环湾公司与建科公司及中冶天工集团有限公司签订的《石狮市环湾大道、水头外线项目BT招商合同书》约定，环湾公司系招商人并不是建设工程发包方，根据建科公司与中冶天工集团有限公司签订《石狮市环湾大道、水头外线工程施工承包合同》，发包方为建科公司，承包方为中冶天工集团有限公司。

建科公司未作答辩。

鹏洲公司未作陈述。

***为支持自己的诉讼主张，提供如下证据：

证据一、《建设工程施工专业分包合同》，证明2013年1月25日，鹏洲公司与二十冶公司分别签订两份《建设工程施工专业分包合同》，二十冶公司分别将涉案路基工程和桩基工程分包给鹏洲公司施工，合同金额分别为3000万元及2000万元，以及相应权利义务等事实。

证据二、《环湾大道水头外线项目水头外线路基工程专业分包补充协议书》，证明2014年6月6日，鹏洲公司与二十冶公司、建科公司共同签订补充协议，追加涉案路基工程合同金额1800万元等事实。

证据三、2013年2月21日***与鹏洲公司签订的《工区承包协议书》、《质量安全文明施工责任书》，鹏洲公司出具出具的《证明》及《工程施工确认书》，2019年2月20日鹏洲公司出具的证明及2019年11月21日鹏洲公司出具的工程施工确认书，证明原告挂靠鹏洲公司实际承包案涉路基、桩基工程，案涉工程由原告筹集资金、组织人员、设备进场组织施工，鹏洲公司明确不主张本案工程债权债务，原告作为案涉工程的实际施工人，有权主张案涉工程款。

证据四、《工程结算审核书》两份(路基、桩基工程)，证明经被告审核，双方确认涉案工程合同内路基工程的工程价款为37479674元，桩基工程的工工程价款为8486196元的事实。

证据五、工程结算书、设计变更及补充通知书、施工签证单及专项方案(下浮、不下浮)，证明原告施工合同外签证部分工程款项1428280元的事实。

证据六、发票、转让书进口关税专用缴款书、报关单、转款凭证、收条。证明原告为案涉工程组织施工，自行购买挖掘机、压路机、推土机的相关支付金额和事实。

证据七、《环湾大道水头外线项目水头外线路基工程劳务合同》、劳务分包协议、毛石买卖协议、水泥稳定碎石基层材料购销合同、土方车运输合同、生态砖劳务合同、产品采购合同、条石护坡劳务合同，证明原告为案涉工程组织工人施工，委托工程现目现场负责人陶育富、李金得对外采购施工材料、委托运输、进行分包劳务等，投入人财物的事实。

证据八、***、陶育富的台州银行对账单，证明鹏洲公司向***支付工程款，***把款项转给陶育富，由陶育富支付工人工资、原材料货款等案涉工程施工的各项费用。

二十冶公司质证认为，对证据一《建设工工程施工工专业分包合同》无异议，合同是二十冶公司与鹏洲公司签订，原告是鹏洲公司的代理人，并非实际施工人，无权以实际施工人身份起诉。对证据二《环湾大道水头外线项目水头外线路基工程专业分包补充协议书》的真实性合法性无异议，但是合同是鹏洲公司与中冶天工集团有限公司晋江分公司签订，与二十冶公司无关。对证据三《工区承包协议书》、《质量安全文明施工责任书》有异议，协议内容中并未体现与案涉工程项目有关的内容，不能证明合同与本案讼争有关，不能证明原告的实际施工人身份。对鹏洲公司出具的证明及工程施工确认书有异议，实际施工人身份不能仅凭一份证明可以证明，并且两份证明表述明显矛盾，第一份表述为“***在鹏洲公司施工”，第二份表述为“***挂靠在鹏洲公司施工”，显然自相矛盾。对证据四《工程结算审核书》两份(路基、桩基工程)有异议，二十冶公司从未确认过该结算书。对证据五的三性及证明对象均有异议，该份结算书仅系单方制作，并未经二十冶公司确认。对证据六、证据七的三性及证明对象均有异议，这些证据不能证明***是实际施工人，也没有提交合同相对方的主体资格证明材料，也没有合同履行的付款、发票、施工等已经履行的证据，而且部分合同签订仍以鹏洲公司项目部的名义签订，退一步讲，假设是属实的，陶育富签订合同也不排除是以鹏洲公司代理人身份签订，故与***无关。证据八的表面真实性认可，但是内容真实性及关联性均有异议，不能证明鹏洲公司汇款至***的款项就是与案涉工程有关的款项，不能证明***是实际施工人，与陶育富之间有多笔往来，但是也没有支付所谓自行聘请陶育富的工资。

环湾公司质证后认为，原告所提供的证据与该公司无关，对这些证据的三性无法确认。

二十冶公司向本院提交了以下证据：

证据一、2013年1月25日鹏洲公司与二十冶公司就路基工程及桩基工程分别签订的二份《建设工程施工专业分包合同》（与原告提交的证据一相同），证明：1、路基工程项目，李军是承包人负责人，李金得是分包人负责人；陶育富是基桩工程分包人的负责人；2、签证工程量必须经招商人委托的财政评审、审计机构审核确认后方能纳入竣工结算，承包人在收到分包人竣工结算报告6个月内对清单内工程量进行核对，待承包人与招商人最终结算完成(财政结算)完毕3个月内，承包人与分包人进行最终结算。3、***作为鹏洲公司的委托代理人签字。4、分包单位招用务工人员承诺书，承诺不搞转包、不搞挂靠和接受挂靠。

证据二、《环湾大道水头外线项目水头外线路基工程专业分包补充协议书》（与原告提交的证据二相同），证明1、发包人建科公司与中治天工集团晋江分公司、鹏洲公司共同签订，作为前述路基合同的补充协议。2、承包人根据发包人实际支付情况，将工程款再支付给分包人。

证据三、资金结算协议，证明建科公司、二十冶公司、鹏洲公司达成协议，约定8962969.71元工程款由建科公司直接支付给鹏洲公司。

证据四、被执行人信息查询及失信被执行人查询打印件，证明鹏洲公司有数十个被执行人案件，以及被列为数十起案件失信被执行人。

证据五、鹏洲公司的资质，证明鹏洲公司具有相应的施工资质。

证据六、石狮市人民法院受理（2020）闽0581民初1872号案件中鹏洲公司的答辩状，证明鹏洲公司明确答辩不主张工程款，系放弃权利而不是怠于行使权利，所以***主张代位权的前提条件并不成立。

原告对二十冶公司提交的证据提出以下质证意见：对于证据一《建设工程专业分包合同》的真实性没有异议，但对关联性有异议，首先，***为案涉工程的实际施工人，因挂靠予鹏洲公司，所以在《建设工程专业分包合同》中以代理人身份签字，李金得为***雇佣的案涉路基工程现场负责人，陶育富为***雇佣的案涉桩基工程现场负责人。其次，关于案涉工程的签证及结算条款，原告在2015年3月工程完工后将所有签证、竣工结算材料提交二十冶公司，二十冶公司、环湾公司作为承包人及招商人，在案涉工程竣工验收五年多未完成双方工程审核和结算，早已超过结算合理期限，属于拖延审计和结算，被告方拖延审核的违约行为不应由原告承担不利后果。再次，从该合同40.2款内容可见，二十冶公司应该在收到竣工结算报告资料后6个月内核对工程量，支付至结算价90%，全部工程款在工程质保期满后(竣工验收之日起2年)1个月内支付完毕，二十冶公司支付全部工程款的期限应在2018年2月19日(竣工期2016年1月19日加1个月约定期限)前，二十冶公司的付款期限早已届满。二十冶公司理应在此期限内完成审核及支付工程款。对于证据二《路基工程专业分包合同补充协议》的真实性没有异议，关于关联性方面意见如下：二十冶公司为鹏洲公司合同相对方，对案涉工程负有支付工程款的义务，即使建科公司未按期支付案涉工程的工程款，也无法免除二十冶公司支付义务。对证据三《资金结算协议》的三性均有异议，具体如下：1、真实性方面，因原告现无法确认该协议中鹏洲公司的技术联系专用章是否真实，也不曾记得有签署过该份协议。且该协议第一页内容除二十冶公司外未加盖另外两方公司骑缝章，无法确认协议第一页的真实性。2、关联性方面，该协议无论真实与否，均不是原告与二十冶公司、建科公司的最终结算协议，在该协议载明的2013年11月30日后建科公司确有支付案涉工程部分工程款4931630元，但二十冶公司也陆续支付案涉路基工程款2000万余元，各方并未按照该份资金结算协议实际履行。另，该协议只是约定案涉工程一部分工程款的支付方式，即由何方账户转入鹏洲公司账户。在建科公司未全额支付时，二十冶公司为鹏洲公司合同相对方，也不能免除二十冶公司的付款义务。对证据四《被执行人信息查询、失信被执行人查询》的真实性无异议。从关联性方面，鹏洲公司的资信状况与原告提出本案诉讼没有必然联系，原告作为实际施工人，对案涉工程投入大量人力物力财力，在鹏洲公司怠于主张权利的情况下，有权根据代位权的法律规定，向被告方主张权利，以保护其作为实际施工人的权利。对证据五《浙江鹏洲建设有限公司的资质》的三性没有异议。对证据六鹏洲公司的答辩状，从内容上可以明确看出鹏洲公司怠于行使债权权利，原告起诉完全符合提起代位权诉讼的四个条件，应予以支持。

环湾公司对二十冶公司提交的证据提出如下质证意见：对证据一至三，因环湾公司并非协议当事一方，对其真实性不予认可。工程施工单位为中冶天工集团有限公司，非二十冶公司，且协议书陈述环湾公司为发包人，与事实不符，环湾公司为招商人，非发包人。对证据四的三性由法院审查认定。对证据五的真实性没有异议，但不管是否具有资质，根据BT合同约定，违法转分包，同样合同无效，且应承担违约责任，不存在支付回购款的问题。证据六答辩状与环湾公司无关。

环湾公司向本院提交以下证据：

证据一、《石狮市环湾大道、水头外线项目BT招商合同书》及狮永信招字第12105号招商文件，证明本项目采用BT合同模式，环湾公司系石狮市环湾大道、水头外线项目招商人，非工程发包人，建科公司与中冶天工集团有限公司负责项目投资和建设，环湾公司应支付款项为回购价款，非工程价款。且合同约定本项目的施工由投资竞得人实施完成，不得转包、分包。

证据二、《石狮市环湾大道、水头外线工程施工承包合同》，证明涉案工程发包方为建科公司，承包方为中冶天工集团有限公司。

证据三、建设工程施工许可证、福建省市政基础设施工程竣工验收报告、竣工验收报告、工程竣工结算文件；证明案涉项目的建设单位为建科公司。另环湾公司根据北京市第四中级人民法院(2018)京04民初170号民事判决书一案执行要求，进行单方结算，得出单方结算价低于已付款部分，不存在支付工程价款问题。

证据四、北京市第四中级人民法院(2018)京04民初170号民事判决文书，证明生效判决文书确认案外人恒宇天泽公司直接向环湾公司收取应由环湾公司支付给建科公司的回购款，并享有优先受偿权。

证据五、泉州市中级人民法院(2019)闽05民初847号民事判决文书；证明生效法律文书认定案涉回购款(含工程价款)不符合债权人行使代位权的条件。

原告质证后认为，对于环湾公司提供的证据一《石狮市环湾大道、水头外线项目BT招商合同书》及附件及证据二《施工承包合同》及附件由法院认定。对于证据三《建设工程施工许可证》《竣工验收报告》的三性没有异议，《工程竣工结算文件》属于环湾公司单方制作，未经原、被告确认，不属于双方结算，三性无法确认。

二十冶公司质证后认为，对证据一、二的三性无异议。对证据三中的施工许可证，竣工验收报告的三性无异议，对工程竣工结算文件的三性均有异议，该结算金额未经被告认可，工程款结算金额尚未确定。对证据四的表面真实性没有异议，但关联性有异议，内容真实性有异议，无法证明该判决是否生效，对证据五三性均无异议。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合本案的争议焦点进行分析认定。

一、关于***是否案涉工程实际施工人的问题。本院认为***挂靠鹏洲公司，是案涉工程的实际施工人。理由如下：

1、本院审理的（2020）闽0581民初1872号一案（原告***诉被告上海二十冶建设有限公司、第三人浙江鹏洲建设有限公司、第三人福建建科投资有限公司、第三人石狮市环湾投资建设有限公司建设工程合同纠纷案），鹏洲公司向本院提交的答辩状及在庭审中的陈述，及于2019年2月20日及2019年11月21日分别出具《证明》、《工程施工确认书》，均确认案涉工程系原告挂靠鹏洲公司施工，原告是案涉工程的实际施工人。

2、鹏洲公司与原告签订《工区承包协议书》，虽该合同未明确体现案涉工程名称，但从时间上看，2013年1月25日鹏洲公司与二十冶公司分别签订两份《建设工程专业分包合同》，后于2013年2月21日，鹏洲公司与原告签订《工区承包协议书》，时间上相互衔接。从协议的内容看，协议约定鹏洲公司授权原告成立鹏洲公司项目部，收取原告管理费，可以确定双方属挂靠关系。

3、原告提供的《台州银行对账单》可以证实鹏洲公司在案涉工程施工期间，收到每笔工程进度款后将工程款拨付给原告，原告再把款项转给陶育富，再由陶育富支付材料款、工人工资等。

4、《建设工程施工专业分包合同》中载明的路基工程项目负责人李金得、基桩工程项目负责人陶育富二人分别出具《证明》，并在本案及（2020）闽0581民初1872号一案出庭作证，证实其二人系受原告指派分别担任案涉桩基、路基工程的项目负责人，案涉工程由原告筹措资金、组织人员及设备进场进行实际施工。

5、原告提供的《发票》、《转让书》、《进口关税专用交款》及《劳务分包协议》、《毛石买卖协议》等证据可以证实原告筹措资金购买施工设备进场，进行劳务分包，组织人员进场，安排施工事宜的事实。

上述证据形成完整证据链，可以证实原告挂靠鹏洲公司，是案涉工程的实际施工人。二十冶公司一方面承认《路基工程专业分包合同补充协议》是《建设工程专业分包合同》的补充协议，但在对原告提交的上述补充协议进行质证时又认为该协议与其无关，其陈述前后矛盾。本院认为，《路基工程专业分包合同补充协议》虽然是鹏洲公司与中冶天工集团有限公司晋江分公司签订的，但从主体上看，二十冶公司是中冶天工集团有限公司的全资子公司、与中冶天工集团有限公司晋江分公司一样都是中冶集团有限公司的下属单位；从内容看，《路基工程专业分包合同补充协议》与《建设工程专业分包合同》的工程项目一致，主要是对追加工程款进行约定，应认定《路基工程专业分包合同补充协议》是《建设工程专业分包合同》的补充协议。鹏洲公司的失信被执行人身份与本案没有必然的联系，二十冶公司以鹏洲公司的失信被执行人身份来否定原告与鹏洲公司的挂靠关系不能成立。

二、关于本案工程款是否经过结算的问题。

原告提交的案涉桩基、路基工程两份《分包工程结算书》可以证明，2015年7月29日，陶育富以鹏洲公司名义向中冶天工建设集团有限公司提出结算申请，经中冶天工建设集团有限公司审核，确定案涉路基工程合同内造价为37479674元，案涉桩基工程合同内造价为8614727元，合计45965870元。上述两份结算书加盖了中冶天工集团有限公司项目专用印章，二十冶公司项目负责人陈浩及结算人员王拳在结算书上签字确认。中冶天工集团有限公司作为案涉工程的总承包方及二十冶公司的母公司，其审核确认的工程款应予认定。因此，两份结算书应作为案涉工程的工程款的结算依据。对于案涉工程合同外签证部分的工程款，原告已明确表示本次案件暂不主张，对原告提交的关于合同外工程款的证据不予审查。

三、关于本案是否构成部分债务转移的问题。

二十冶公司认为，建科公司与二十冶公司签订的《资金结算协议》约定“未付款8962969.71元福建建科公司直接支付给浙江鹏洲公司，不再通过上海二十冶公司”，已经构成债务的部分转移，上述协议加盖了鹏洲公司的技术联系专用章，证明鹏洲公司认可该协议的约定，因此该笔8962969.71元款项不应由二十治公司承担。本院认为，从内容上看，《资金结算协议》只是二十冶公司授权建科公司把本应支付给二十冶公司的8962969.71元直接支付给鹏洲公司，并没有免除二十冶公司还款义务的约定。因此，《资金结算协议》不构成部分债务转移。协议签订后，建科公司仅支付原告4931630元，对未支付的部分，二十冶公司仍应承担还款责任。

四、关于本案是否超过诉讼时效及案涉工程款是否具备支付条件的问题。

鹏洲公司与二十冶公司的两份《建设工程施工专业分包合同》专用条款第40.2款约定，承包人在收到分包人递交的竣工结算报告计算资料后六个月内对清单内工程量进行核对，核对完毕付至清单内结算价的90%。待承包人与招商人最终结算完成(即财政结算完毕)后3个月内，承包人与分包人进行最终结算，结算完成后付款至95%。留本分包工程最终结算价的5%作为工程质量保修金，待工程质保期满后(工程竣工验收之日起2年、工程无质量问题)一个月内，余额一次性付清。工程质量保修金不计利息。按照上述约定，二十冶公司的付款条件为与招商人结算后3个月内及质保期满，原告于2018年4月间已就案涉工程纠纷提起诉讼，没有超过诉讼时效。原告与二十冶公司于2015年7月29日进行结算，案涉工程于2016年1月19日完成竣工验收。中冶天工建设集团有限公司及建科集团作为《BT项目招商合同》的相对方，至今不与环湾公司进行结算，致使环湾公司不得不进行单方结算。中冶天工建设集团有限公司及建科公司迟迟不与招商人环湾公司进行结算行为，属不正当阻止付款条件成就的行为，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，应视为付款条件已经成就。

根据当事人的陈述和经本院审查认定的证据，对本案的事实认定如下：

2012年间，环湾公司与中冶公司、建科公司就石狮市环湾大道、水头外线项目签订《石狮市环湾大道、水头外线项目BT招商合同书》一份，该合同书约定：环湾公司石狮市环湾大道、水头外线项目交由中冶公司、建科公司实施完成，工程造价为5亿元；在建设期内承建方自行承担费用和风险，负责进行项目的投资、建设和移交；工程项目竣工2年后由环湾公司回购；工期为2012年12月16日至2013年9月30日；工程不得转包、分包。2012年12月26日，建科公司作为发包方，与作为承包方的中冶天工集团有限公司签订《石狮市环湾大道、水头外线工程施工承包合同》，约定石狮市环湾大道、水头外线市项目由中冶天工集团有限公司承建，合同造价为37000万元。

中冶天工集团有限公司把承接上述工程的部分项目交给其全资子公司中冶天工上海十三冶建设有限公司承建，中冶天工上海十三冶建设有限公司于2015年4月17日变更为上海十三冶建设有限公司，于2016年4月22日变更为上海二十冶建设有限公司。

2013年1月25日，二十冶公司（原中冶天工上海十三冶建设有限公司）与鹏洲公司分别签订二份《建设工程施工专业分包合同》，约定二十冶公司把环湾大道水头外线路路基工程(K0+000-K1+224.504)路基工程及桩基工程分包给鹏洲公司施工，合同金额分别为人民币3000万元及2000万元，最终以承包人、分包人双方确认并经承包人审计后的竣工结算价款为准；工程暂定于2013年2月1日开工（以中冶晋江分公司发出的开工令为准）2013年7月31日竣工；所有工程签证待工程结算时，以财政审计核定的签证量为准，一并予以计量；工程进度款按月支付，分包单位每月20日前上报已完工程产值（含当月发生的经承包人确认有效的签证工程量），该产值经确认后，承包人于次月财务部集中付款日（约每月20日）按上月已完产值的75%支付分包方工程进度款，工程实体完工机械退场后内付款至已完工程产值的80%；承包人收到分包人递交的竣工结算报告计算资料后3个月内对“清单内”工程量进行核对，核对完毕付至清单内结算价的95%；留本分包工程最终结算价的5%作为工程质量保修金，待工程质保期满后一个月内，余额一次性付清；质保期为两年，工程质量保修金不计利息。2014年6月6日，建科公司、中冶天工集团有限公司晋江建设分公司、鹏洲公司三方签订《环湾大道水头外线项目水头外线路基工程专业分包补充协议》，约定在上述路基《建设工程施工专业分包合同》的基础上，追加合同金额1800万元。

2013年2月25日，原告与鹏洲公司签署《工区承包协议书》，约定鹏洲公司同意原告设立浙江鹏洲建设有限公司建筑工区，承接公司资质经营范围许可的工程项目；原告应及时向鹏洲公司缴纳管理费，以当年划入原告银行账户工程款总额的0.3%缴纳，缴纳总额少于保底基数的，按保底基数每年10万元缴纳。

上述合同签订后，原告委托李金得为路基工程项目分包人的负责人；陶育富为基桩工程分包人的负责人，筹措资金、组织人员及设备进场对上述路基工程及桩基工程进行施工。工程于2015年3月完工。石狮市环湾大道、水头外线市项目工程于2016年1月19日通过竣工验收。

2015年7月29日，陶育富以鹏洲公司名义向中冶天工建设集团有限公司提出结算申请，经中冶天工建设集团有限公司审核，确定案涉路基工程合同内造价为37479674元，案涉桩基工程合同内造价为8614727元。合计45965870元。二十冶公司及建科公司至今陆续支付鹏洲公司工程款37625967元。鹏洲公司依照《工区承包协议书》的约定截留管理费后，把剩余款项支付给原告。

原告于2018年4月23日以二十冶公司、鹏洲公司、环湾公司、建科公司为被告提起建设工程分包合同诉讼，于2020年4月6日以二十冶公司为被告，鹏洲公司、环湾公司、建科公司为第三人提起建设工程分包合同诉讼。在上述诉讼过程中，鹏洲公司明确表示原告属于前述涉案路基及桩基工程的实际施工人，鹏洲公司不承担工程的施工、结算事务。上述两次诉讼原告撤诉。

本院认为，因环湾公司与中冶公司、建科公司签订《石狮市环湾大道、水头外线项目BT招商合同书》约定工程不得转包、分包，且原告不具工程施工资质，因此，二十冶公司与鹏洲公司分别签订二份《建设工程施工专业分包合同》及建科公司、中冶天工集团有限公司晋江建设分公司、鹏洲公司三方签订《环湾大道水头外线项目水头外线路基工程专业分包补充协议》因违反合同约定及法律强制性规定无效。因案涉工程实际完成工程施工并经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，鹏洲公司有权要求二十冶公司支付尚欠的工程款8339903元。因鹏洲公司明确表示不向二十冶公司主张权利，原告可以《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”规定，行使代位权。原告于2018年4月23日向本院提起诉讼向二十冶公司主张权利，二十冶公司经原告起诉催讨后未支付工程款，应当赔偿原告的利息损失。利息的计算按自2018年4月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告要求二十冶公司支付逾期付款利息的诉讼请求予以部分支持。建科公司是案涉工程的发包方，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，建科公司应当在拖欠工程款的范围内承担责任。原告申请撤回对环湾公司的诉讼请求及撤回对合同外工程款的诉讼请求，是其对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。

综上所述，原告的诉讼请求部分可以成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条第五项、第五十八条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（2020年修正）第九十条规定，判决如下：

一、被告上海二十冶建设有限公司应于本判决生效后五日内支付原告***工程款8339903元，并支付2018年4月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

二、被告福建建科投资有限公司在拖欠工程款的范围内对被告上海二十冶建设有限公司的上述债务承担连带支付责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费93159元，由被告上海二十冶建设有限公司、福建建科投资有限公司负担83000元，由原告***负担10159元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　康志强

人民陪审员　　蔡建风

人民陪审员　　吴志聪

二〇二一年九月二十八日

书　记　员　　杨瑜瑜

附：引用法律条文及执行提示

《中华人民共和国合同法》

第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。