中山市昊昇机电工程有限公司、***侵权责任纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤04民终1701号

上诉人（原审被告）：中山市昊昇机电工程有限公司，住所地：广东省中山市石歧区民科西路9号2层B202、B203、B204、B205。

法定代表人：陈剑辉。

委托诉讼代理人：许艾玲，广东任允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李任葵，广东任允律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1965年3月11日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区，

委托诉讼代理人：钟燕飞，广东中亿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：魏元海，男，1972年5月18日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区，

委托诉讼代理人：唐娟，广东友邦方达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。

法定代表人：楼永良，董事长。

委托诉讼代理人：王忠宽，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：楼俊杰，男，系该公司员工。

原审被告：中山市东湾消防安装工程有限公司，住所地：广东省中山市东区白沙湾工业区东园路。

法定代表人：汤日明，总经理。

委托诉讼代理人：许艾玲，广东任允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李任葵，广东任允律师事务所律师。

上诉人中山市昊昇机电工程有限公司（以下简称昊昇公司）、***与被上诉人魏元海、中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、原审被告中山市东湾消防安装工程有限公司（以下简称东湾公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2017）粤0403民初2459号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

昊昇公司上诉请求：一、依法撤销一审第一项判决，改判昊昇公司无需赔偿魏元海物质和精神损失351278.56元；二、本案二审的诉讼费用全部由魏元海承担。事实与理由：一审法院审理本案过程中存在程序不当的问题，昊昇公司已经提出对案由的异议，但一审法院却未经审理或释明。一审法院在魏元海立案时将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷，因魏元海在事实与理由部分要求本案各当事人承担责任的依据并非依据魏元海与各原审被告之间的劳务关系，且从魏元海提交的证据来看，本案中明显存在雇佣关系以外的第三人致使魏元海受伤，魏元海也是基于此要求中天公司承担赔偿责任。昊昇公司认为本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷明显不当，昊昇公司在书面答辩状及庭审过程中均对本案案由提出了异议，案件的案由对于案件的审理至关重要，但一审法官并未就本案案由是否合理进行审理或者作出任何释明，有违法律程序。

（1）一审法院适用法律不当。

1.一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判令昊昇公司与***承担连带责任没有依据。本案中魏元海受伤的时间发生在其完成工作回到宿舍的路上，地点发生在工地的地下车库负一层的通道，并非是在从事雇佣活动中，也不是因安全生产事故而遭受的人身损害，故不应当适用上述规定。

2.若魏元海在完成工作后回宿舍的途中受伤也能认定为“从事雇佣活动中”的话，那么本案也应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定。本案中魏元海受伤的直接原因就是在经过临时通道时摔下，该临时通道的搭建者和管理者就是上述条款的“第三人”，本案中魏元海将中天公司列为第一被告的原因也是因魏元海认为该临时通道就是中天公司搭建的，而一审法院也查明中天公司在该安全通道上存在管理上的过失，本案中存在如此明显的雇佣关系以外的致使雇员受伤的第三人，且也是本案一审的被告，一审法院却不适用第一款，存在适用法律不当。

（1）一审法院未在本案中明确中天公司的责任有违法律规定，也会造成魏元海因受伤而受益的后果。

1.一审法院在判决中的陈述“中天公司在本案中不存在选任过错的问题，即使中天公司在安全通道上存在管理上的过失，但与魏元海所从事的工作无关，属另一法律关系”。魏元海在本案庭审过程中陈述要求中天公司承担责任也是基于其致害第三人的身份，而一审法院却未在本案中认定中天公司的责任，有悖《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的精神。

2.根据司法判例，因雇主责任与第三人致害的责任均是适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，若雇主与第三人均有过错的，也可以在同一案件中区分雇员、雇主与第三人的过错责任，一审法院未在本案中判令中天公司承担责任显然是属于逃避审判责任。

3.一审法院未在本案中判令中天公司承担赔偿责任，但陈述“即使中天公司在安全通道上存在管理上的过失，但与魏元海所从事的工作无关，属另一法律关系”，按照该陈述，魏元海可另案起诉中天公司要求承担赔偿责任，而在另案中也将依据魏元海与中天公司的过错责任来划分赔偿责任，如此，则可能造成魏元海在两个案件中获得双重赔偿的结果，而双重赔偿的金额有极大可能会超过其损失金额的总额，如此就会产生在魏元海自身存在过错的情况下反而因受伤而受益的结果，而这显然是有违《中华人民共和国侵权责任法》的精神的。

三、一审法院认定魏元海自身存在的过错过轻。

1.魏元海贪图方便，没有意识到临时通道存在安全隐患或者明知存在安全隐患却执意通过，对其受伤存在过错。

2.魏元海在受重伤后，不及时联系医院或者由其他同伴协助救治，反而自己走回居住的工棚，在大约过了20分钟才被送到医院抢救，魏元海未及时就医对其受伤的结果也造成了影响，应当承担该部分的过错。

3.两名证人在庭审过程中均陈述雇主***已经告知过他们要注意安全，***已经尽到了提醒义务。

综上所述，一审法院审理程序不当、认定事实不全、适用法律错误，请求二审法院依法改判。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回魏元海的诉讼请求。事实与理由：本案案由应为“地面、公共场所施工损害赔偿纠纷”，一审判决以“提供劳务者受害责任纠纷”作为本案案由是错误的，***不应承担责任。

一、根据魏元海出具的《证明》以及两名证人的证言，魏元海受伤原因是经过由中天公司搭建的地下室负二层与夹层车道安全通道时跌落受伤。造成魏元海受伤的直接、根本原因是中天公司在地下室负二层与夹层安全通道临时搭建木桥，没有设置明显标志和采取安全措施。一审判决没有查明魏元海受伤的关键事实，认为无法举证，对于搭建临时木桥的责任主体没有作出明确界定，导致一审判决事实认定错误。

二、中天公司搭建的通道致使魏元海受伤，符合“地面、公共场所施工损害赔偿纠纷”的构成条件。中天公司作为涉案工地“名扬国际广场”的建筑施工总承包方，应由其负责施工场地的安全责任，并且事发地点就是发生在其施工范围内，依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，应由中天公司承担赔偿责任。

三、从“提供劳务者受害责任”的构成要件来看，魏元海所受伤害不应界定为劳务者在从事雇佣活动过程中受伤。魏元海的受伤地点、受伤时间、受伤原因均不是发生在从事雇佣活动过程中，魏元海受伤时间是在下班后，当时魏元海已经离开提供劳务的施工地点，魏元海受伤的原因与提供劳务活动没有直接因果关系，也不是因安全生产事故而遭受的人身损害。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款认定***承担赔偿责任，属法律适用错误。

四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款同时对雇主责任与第三人致害的责任作出规定，但一审判决未判令中天公司承担责任有违法律规定。

1.魏元海要求本案各当事人承担责任的依据并非仅仅依据其与各原审被告之间的劳务关系，据本案证据显示，本案明显存在雇佣关系以外的第三人致使魏元海受伤，魏元海也是基于此事实要求中天公司承担赔偿责任。一审判决没有围绕案件事实以及魏元海的诉求进行审理，请二审法院依法予以纠正。

2.本案中魏元海受伤的直接原因就是在经过临时通道时摔倒，该临时通道的搭建者和管理者就是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款中规定的“第三人”，本案中将中天公司列为第一被告的原因也正是因魏元海认为该临时通道就是中天公司搭建的，而一审判决也查明中天公司在该安全通道上存在管理上的过失，本案中存在如此明显的雇佣关系以外的致使雇员受伤的第三人，且也是本案一审的被告，一审判决却不适用第一款，一方面导致魏元海无法直接追究最终责任人（即致害的第三人）；另一方面，如果***要承担雇主责任，一审判决也忽略了雇主的追偿权，这显然有违该条文的立法精神。

五、魏元海所走的临时木桥既不是必经通道，也不是唯一通道，从地下室上到一层有十几条楼梯，还有三个坡道可以选择通行，这些都是安全通道。但魏元海等人因贪图方便，明知道该木桥不安全，不是正常的通行道路，但仍选择通行，对魏元海下班后离开工作地点所受到的伤害应由其自己承担责任，与***无关。

六、***经常在工作、吃饭过程中和施工人员普及安全教育，如在地下工作区的注意事项都有告知施工人员。证人未某及“老板有跟我们说过一定要注意安全”，且***的其他施工人员亦可予以证实。***在安全教育方面不存在任何过错。

综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。

魏元海答辩称：一、魏元海受***的雇佣从事水电杂工的事情，***和昊昇公司均没有异议。关于魏元海受伤时是否属于从事雇佣活动的问题，魏元海是水电杂工，工作地点就在底下负一负二层，要履行工作职责，就必然是要进出该工地，魏元海在刚刚结束工作后离开工地受伤，其走出工地的行为与履行职务有必然的紧密的内在联系，与雇主的利益有着客观的联系，因此魏元海受伤时应当认定为从事雇佣活动。二、关于责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，***都是要承担赔偿责任，而昊昇公司明知***没有生产资质条件还将低压工程分包给***，存在选任过错。昊昇公司与***应承担连带赔偿责任。中天公司未对其工地范围内进行相应的防范措施以及未履行监管义务，也应当承担连带责任。三、一审法院以提供劳务者受害责任纠纷为案由是正确的，***与魏元海存在雇佣的事实，并且魏元海在从事活动过程中没有进行培训和提供安全设施，因此应当适用该案由。

中天公司答辩称：一、关于本案的案由，魏元海以提供劳务者受害责任纠纷起诉是其本人的选择，一审法官已经释明了该案由的利害关系，但魏元海坚持按提供劳务者受害责任纠纷为由起诉，因此一审判决根据该案由以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定是正确的。提供劳务者受害责任的前提是受害者与致害人之间存在劳务关系，魏元海与中天公司之间不存在劳务关系，一审判决中天公司不承担赔偿责任是正确的。

二、关于责任承担问题，不管是提供劳务者受害责任还是人身损害赔偿责任，其赔偿依据均是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，该条明确魏元海有选择权，可以请求雇主赔偿也可以请求造成雇员人身损害的第三人赔偿，两种赔偿是并列的。但是基于魏元海提出的案由是提供劳务者受害责任纠纷，所以魏元海是不可以向不具有劳务关系的中天公司要求赔偿。***主张本案案由应为公共地面场所施工损害纠纷，中天公司认为不应当适用该案由，因为魏元海受伤的场地不属于公共场所。

东湾公司答辩称其意见与昊昇公司意见一致。

魏元海一审诉讼请求：1.判令中天公司、东湾公司、昊昇公司、***连带向魏元海赔偿各项费用共计532342.66元，其中医疗费4967.24元（30967.24元-26000元）、误工费8190元（130元/天×63天，定残日为2017年9月11日）、护理费5200元（200元×26天，住院26天）、住院伙食补助费2600元（100元/天×26天）、交通费3000元、营养费10000元、鉴定费1500元、残疾赔偿金255224.4元（42537.4元×30%×20年）、被扶养人生活费（黄兰英183257.85元、魏顺英4822.57元、魏顺龙38580.6元）；2.判令中天公司、东湾公司、昊昇公司、***承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定如下事实：事发工地名为“名扬国际广场”，由珠海新名扬投资有限公司开发（发包人），于2014年10月与中天公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，工程承包范围：名扬国际广场项目单体楼及地下室建筑施工总承包，建筑面积约167598.74平方米。计划开工日期2014年12月31日，计划竣工日期2016年12月30日，合同价款268157984元。

2016年9月18日，珠海新名扬投资有限公司开发（发包方）与东湾公司（承包方）签订《大信新都汇斗门项目低压配电工程承包合同》，由东湾公司承包“大信新都汇斗门项目低压配电工程（一阶段工程）”，合同第五项“承包方式”约定：本工程实行合同总价包干，即由乙方（即本案东湾公司）按照施工图纸规定的范围总价包干，包材料、乙方利润、人工、机械、设备、运输、管理、措施费用、保险、临时设施费、检测费等等。合同总价5951761.32元，工程按进度付款。

2016年11月25日，东湾公司（发包方）与昊昇公司（承包方）签订《大信新都汇斗门项目低压配电工程分包合同》，东湾公司将其承包的“大信新都汇斗门项目低压配电工程（一阶段工程）”分包给昊昇公司，承包方式约定是包人工、包施工质量、包安全、包工期、包施工工具大包干承包方式：一切施工所需的工具及构配件由乙方（昊昇公司）自带，乙方并负责保养好甲方（东湾公司）所提供的机械设备，施工材料等等，乙方人员吃饭住宿出行自行解决，乙方在施工期间应为工程施工人员购买意外伤害保险及第三者意外保险。合同总承包价5862484.90元，工程款按双方约定的单位工程的施工进度进行付款。

2017年初（约4月份前），昊昇公司（发包方）与***（承包方）签订《大信新都汇斗门项目低压配电工程安装分包合同》，由昊昇公司将其从东湾公司分包过来的“大信新都汇斗门项目低压配电工程”再分包给***。承包方式同样是以包人工、包施工质量、包税费、包安全、包工期、包看管、负机械费、包卸车、包二次运输、包施工工具大包干承包方式：一切施工所需的工具及构配件由乙方（***）自带，乙方并负责保养好甲方（昊昇公司）所提供的机械设备，施工材料等等，乙方人员吃饭住宿出行自行解决，乙方在施工期间应为工程施工人员购买意外伤害保险及第三者意外保险。乙方入现场施工前，需将施工人员资料（施工人员身份证复印件）递交甲方现场负责人备案，未参加保险的，需参加保险后方可进场施工。工程合同总价：定额按“广东省安装工程综合定额2010”，人工费用=工日数量×75元/工日。没有工程预付款，乙方每月的20号前，按实际工程进度向甲方提交当月完成的总工程量，于次月10号前支付进度的80%作为进度款。合同签订后，***将7名施工人员花名册提交给昊昇公司。7名施工人员分别为***、彭军、彭少芳、陈勇、未有明、周万兵、未试。

2017年6月18日，魏元海经同乡未斌介绍，进入***承包的“大信新都汇斗门项目低压配电工程”班组从事水电杂工，每日报酬130元，包三餐，月底按照实际工作天数计算报酬。

2017年7月9日下午18时左右，魏元海与工友未有明、周万兵一齐下班，在经过大信新都汇斗门项目工地地下车库负一层的通道时，有一段地面有两条长的水管垫底，在水管上面铺了类似三夹板的临时通道，通道头尾之间有大概1.5米的高低落差，而且地面有很多石头。当魏元海走在木板上时，由于底下的两条水管滚动（移位），致上面的木板发生偏移，魏元海的身体失去平衡往左边摔了下去，身体刚好压到了水管。当时未有明、周万兵走在前面，没有摔倒。魏元海摔倒后，自己走回居住的工棚（地面第一层），大约过了20分钟，***开着自己的小汽车送魏元海到侨立中医院抢救，因伤情严重，再由侨立中医院用救护车将魏元海送到遵医五院，经诊断为创伤性脾破裂、失血性休克、肋骨骨折（第7肋），急诊全麻下行脾切除手术，术后转ICU。魏元海于2017年8月4日出院，住院26天，医嘱住院期间留陪人1人，加强营养，出院后全休4周。2017年9月11日，魏元海经广东科登法医物证司法鉴定所鉴定，因意外致创伤性脾破裂行脾切除术，评定为八级伤评。

另查明，东湾公司与昊昇公司均有建筑业企业资质证书，***没有相应的建筑资质。

魏元海于2017年8月16日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认魏元海从2017年6月19日至2017年7月9日与东湾公司存在劳动关系。劳动仲裁委员会于当天立案受理，案号为斗劳仲立字[2017]303号，并定于同年8月31日上午9时开庭审理。后魏元海于2017年8月30日向劳动仲裁委员会申请撤回仲裁申请，仲裁委员会同意魏元海的撤诉请求。

庭审中，经一审法院释明，魏元海坚持认为本案不存在劳动关系，魏元海与***之间是劳务关系，不同意按《工伤保险条例》程序处理，请求按提供劳务者受害责任纠纷来处理，这是魏元海对其权益的处分，一审法院予以准许。

依照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算，魏元海的损失有：

1.医疗费，魏元海从2017年7月9日至2017年8月4日住院26天，医疗费30344.64元，***支付了26000元，魏元海支付了4344.64元，加上一次性医疗用品收费245元、复诊费和挂号费377.60元，合计4967.24元，有医疗费收据为凭，一审法院予以认定。

2.住院伙食补助费，魏元海住院26天，按规定住院伙食补助费为2600元（100元/天×26天）。

3.护理费，根据医嘱，魏元海住院期间留陪人1人，参考同类案件的护理费标准150元/天计算，护理费为3900元（150元/天×26天）。

4.误工费，根据医嘱，魏元海出院后全休4周，魏元海要求按130元/天计算误工费，没有超过同行业（建筑安装业71062元/年）的工资标准，一审法院照准。魏元海定残前1天是2017年9月10日，离出院时间（2017年8月4日）为1个月零6天，所以魏元海要求误工费计算到定残前一天，也符合相关规定，一审法院予以支持。魏元海的误工费为8060元（130元/天×62天）。

5.交通费，魏元海的妻子黄玉华在魏元海出事后，从四川乘飞机来珠海照顾魏元海，来回的机票为2306元，加上途中的乘车费用，故魏元海主张交通费3000元，在合理范围内，一审法院照准。

6.营养费，根据医嘱，住院期间魏元海需加强营养，参照魏元海的伤情、住院时间和同类案件营养费标准，一审法院酌定魏元海的营养费1300元（50元/天×26天）。

7.残疾赔偿金，魏元海是非农业人口，伤残等级八级，按规定残疾赔偿金为255224.40元（42537.40元/年×20年×30%）。

8.被扶养人生活费，魏元海的母亲黄兰英61岁（1956年6月12日出生），魏元海的儿子魏顺龙11岁（2006年10月1日出生），魏元海的女儿魏顺英（1999年10月12日出生），定残前差1个月满18周岁，符合被扶养人的条件，应支付扶养费。魏元海是独生子女，被扶养人生活费为：黄兰英183257.85元（32150.50元/年×19年×30%），魏顺龙33758元（32150.50元/年×7年×30%÷2），魏顺英401.88元（32150.50元/年÷12月×1月×30%÷2），合计217417.73元。

9.鉴定费，魏元海主张1500元，有发票为凭，一审法院予以认定。

10.精神损害抚慰金，根据魏元海的伤残等级，当地的生活经济水平和同类案件的赔偿标准，魏元海主张精神损害抚慰金15000元在合理范围内，但应按过错比例确定赔偿额。

魏元海的上述损失合计538969.37元（医疗费30967.24元＋住院伙食补助费2600元＋护理费3900元＋误工费8060元＋交通费3000元＋营养费1300元＋残疾赔偿金255224.40元＋被扶养人生活费217417.73元＋鉴定费1500元＋精神损害抚慰金15000元）。

一审法院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，所谓“提供劳务者受害责任纠纷”是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。从制度上看，我国个人劳务关系并没有被纳入依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务的一方受到损害后，不能适用《工伤保险条例》，因此个人劳务关系仅属于一般民事法律关系，应遵循权利义务平等原则。因此，提供劳务者受害责任纠纷适用一般过错责任原则。

本案中，魏元海受***雇佣从事水电杂工，双方没有签订劳动合同，之间属于劳务关系。在从事雇佣活动中，接受劳务者应为提供劳务者提供安全的劳动环境和符合安全标准的劳动工具，告知提供劳务者注意生产安全。魏元海没有电工证，其长期从事水电杂工工作，应对工作环境和上下班的道路尽到安全注意义务。本案中，对魏元海受伤的地点各方当事人均没有异议，地点就在“名扬国际广场”工地的地下车库负一层的通道，该临时木桥属于何人搭建，各方当事人均说法不一，无法举证，推测应为建筑公司临时搭建。木桥底部的钢管没有固定，容易移动走位，且该木桥不是下班必走的唯一通道。而魏元海等人贪图方便，没有意识到该木桥存在安全隐患，故魏元海对其在下班过程中受到的伤害存在一定的过错，应按各自的过错程度承担相应的民事责任，一审法院酌定魏元海自负30%的责任，***承担70%的责任，即应赔偿魏元海377278.56元（538969.37元×70%），减去***已支付的医疗费26000元，仍应赔偿351278.56元。

昊昇公司作为低压配电工程安装的发包方，明知***没有相应的资质和安全生产条件，将该低压配电安装工程分包给***，存在选任的过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，应与***对魏元海的损失承担连带赔偿责任。魏元海要求昊昇公司承担连带赔偿责任，符合法律的规定，一审法院予以支持。

东湾公司与昊昇公司之间签订的《大信新都汇斗门项目低压配电工程分包合同》，属于低压配电工程分包合同，双方均具有《建筑业企业资质证书》，符合法律的规定，不存在选任过错的问题。庭审中，魏元海也明确表示不需要东湾公司承担连带赔偿责任。

中天公司是建筑承包施工单位，与魏元海之间没有劳动合同关系，也不存在劳务关系。魏元海由***雇请，从事的是水电安装工作，与建筑工程施工无关。中天公司与东湾公司、昊昇公司、***之间不存在合同关系。中天公司在本案中不存在选任过错的问题，即使中天公司在安全通道上存在管理上的过失，但与魏元海所从事的工作无关，属另一法律关系。且魏元海所请求的是“提供劳务者受害责任纠纷”，其赔偿的前提是存在劳务关系，由接受劳务一方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。魏元海坚持主张与***之间存在劳务关系，故应由***按其过错程度承担相应的民事责任，昊昇公司承担连带赔偿责任。魏元海要求中天公司承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十一条第二款、第十九条至第二十五条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、***、昊昇公司于判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿魏元海物质和精神损失351278.56元；二、驳回魏元海的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9123元（魏元海已预交），由魏元海负担3103元，***负担6020元。

在二审审理过程中，***向本院提交了以下证据：一、夹层平面图、负一层平面图、负二层平面图，用于证明距离魏元海工作地点和工具箱有多个安全通道可以通行，魏元海自己选择走不安全的夹板通行。其中有4个通道距离较近，通道1、2分别距离工具箱约43米、45米，这是下班后往地面一层出去相对最便捷的通道，可以直接从夹层通住负一层然后直接出去地面。通道3、4分别距离工具箱约47米、50米。魏元海下班后却选择了距离工具箱约70米的临时夹板通行，该夹板通道是先通往负二层然后再从负二层上去地面。二、安全通道2照片4张，用于证明平面图中显示的通道2是下班后往地面一层出去相对最便捷的通道，可以直接从夹层通往负一层然后直接出去地面。三、工作地点照片2张，用于证明***承接的项目是低压配电工程，事发时，魏元海主要是在夹层和负二层图中所示的地点打吊。***在夹层的工作地点放置有工具箱，工人结束工作后都要将工具放回工具箱，然后下班离开。魏元海是在下班后通过由中天公司搭建的夹板通道受伤，事故地点不是发生在其工作地点范围内。四、事故发生地点照片1张，用于证明这是出事后一个月拍摄的，该夹板通道仍然存在，事发后中天公司将垫底的水管拿走，并填满了建筑垃圾。事故地点的夹板通道是中天公司搭建的用于运送模板和建筑垃圾的，事故发生在中天公司地下室建筑施工范围内。

昊昇公司、东湾公司对上述证据无异议。从工作场所的图片显示可见，***提供给魏元海的工作场所是非常安全的，魏元海受伤的主要原因是经过由中天公司搭建的，没有任何标志的所谓安全通道时受伤，***和中天公司应当承担责任。

魏元海质证称：一、对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法核实其真实性，并且无法达到其证明目的。假设图上的工具箱标识是真实的位置，那么据魏元海的反映，***当时怕工具丢了，要求工人把工具拿回家，按常理来讲，魏元海不可能寻找不安全的地方，如夹板进行通行以及更远的距离通行。从证人的证言反映出当时施工工地是被挖断了，无法从通道出去所以才选择走夹板的通道，并且***是知道其雇员是从该夹板通道上下班的，依然没有提出安全的警示。二、对证据二、三的真实性、合法性、关联性均不予认可。魏元海于一审期间提交的证据当中可以看出魏元海受伤的现场遍地钢管，无法证明***主张的工作环境安全、整洁。三、对证据四的真实性、合法性、关联性均认可，但无法证明事故发生时的真实状况，仅能证明事故发生之后的状况。

中天公司质证称，对上述证据的关联性不予认可。无论哪一组证据均不能显示魏元海所通过的通道是由中天公司搭建的，当时中天公司作为土建总承包单位，已经完成了负一至负二层、夹层、地下室的土建工作，因此***提供证据不能证明魏元海出事的通道或者搭建的临时通道是中天公司搭建的。

本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。

本院认为：一、关于魏元海事发时是否属于从事雇佣活动的问题。事故发生时魏元海是刚结束工作离开工地，仍在工地范围内，本院认为属于从事雇佣活动。

二、关于各方的责任及比例问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该条对于受害人能否在同一案中同时向侵权人和雇主请求承担责任没有明确规定。本院认为，雇主承担责任后，可以向侵权人追偿，即侵权人是终局责任人，在受害人同时向侵权人和雇主请求承担责任的情况下，为彻底解决各方当事人的纠纷，可以对两种法律关系一并进行审理。故本院根据查明的事实并结合各方的过错程度对责任予以划分。

本案中，各方当事人对临时木桥是谁搭建的陈述不一，只有证人未斌的证言证实临时木桥是中天公司搭建的，没有其他证据印证，本院认为认定临时木桥是中天公司搭建的证据不充分。中天公司主张涉案地点的土建已经完成，但是从魏元海提供的照片来看，事发地点即临时木桥下方以及周围均没有平整好，堆有杂物，说明事发地点的工程未完成完工，中天公司作为土建方，应当对土建范围的不安全因素进行排除，临时木桥底部的钢管没有固定，容易移动走位，不适合通行，中天公司没有采取如设置相关的警示标志或拆除等措施防范事故发生，存在过错，应承担责任。本院认为中天公司属于上述解释第十一条规定中的雇佣关系以外的第三人。魏元海在有其他安全通道的情况下，贪图方便，在没有确认安全的情况下选择这一临时通道通行，具有过错，应承担责任。证人未有明证实***只是说要注意安全，并没有对魏元海等人进行专门的安全教育和培训，***也没有提交证据证实对魏元海进行了专门的安全教育和培训，存在过错。结合考虑三方的过错程度，本院酌情认定由中天公司承担40%的责任，***承担30%的责任，魏元海承担的30%责任。再根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因昊昇公司作为低压配电工程安装的发包方，明知***没有相应的资质和安全生产条件，将该低压配电安装工程分包给***，存在过错，应与***承担连带责任。

各方对赔偿项目和数额未提出异议，本院经审查计算无误，予以维持。

综上所述，中天公司应向魏元海赔偿215588元（538969.37元×40%），***与昊昇公司连带向魏元海赔偿161691元（538969.37元×30%），减去***已支付的医疗费26000元，仍应赔偿135691元。

综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2017）粤0403民初2459号民事判决；

二、中天建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向魏元海赔偿215588元；

三、***、中山市昊昇机电工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带向魏元海赔偿135691元；

四、驳回魏元海的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9123元（魏元海已预交），由魏元海负担1555元，由中天建设集团有限公司负担4534元，由***、中山市昊昇机电工程有限公司负担3034元。

二审案件受理费12040元（***、中山市昊昇机电工程有限公司各预交了6020元），由***、中山市昊昇机电工程有限公司负担7506元，由中天建设集团有限公司负担4534元。

二审保全费2320元（魏元海已预交），由***、中山市昊昇机电工程有限公司负担1198元，由魏元海负担1122元。

本判决为终审判决。

审判长　　郑伟民

审判员　　李　灵

审判员　　艾欣欣

二〇一八年七月十七日

书记员　　陈思绮