某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘10民终746号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，系金**公司经理，住环县。 委托诉讼代理人：**，***理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，农民，住甘肃省环县。 委托诉讼代理人：***，甘肃北斗律师事务所律师。 原审被告：庆阳金**工程服务有限公司，住所地甘肃省庆阳市环县南广场西侧南苑小区（南区）2**303室。 法定代表人：***，该公司经理。 原审被告：***，男，汉族，农民，住甘肃省环县。 原审被告：亨盛建设集团有限公司，住所地甘肃省庆阳市宁县新宁镇亿联商贸城一号楼607商铺（变更前住所：甘肃省庆阳市环县环城镇南环路环江新区工业园区6号）。 法定代表人：李翎蕓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高乐，男，该公司副总经理。 原审被告：环县通盛交通建设发展有限责任公司，住所地甘肃省庆阳市环县县城环江大道91号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃煜立律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人***、原审被告庆阳金**工程服务有限公司（以下简称金**公司）、***、亨盛建设集团有限公司（以下简称亨盛公司）、环县通盛交通建设发展有限责任公司（以下简称通盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，环县人民法院于2021年12月30日作出（2021）甘1022民初3974号民事判决，宣判后，***不服，向本院提起上诉，本院于2022年4月22日作出（2022）甘10民终748号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院另行组成合议庭重新审理后，作出（2022）甘1022民初2183号民事判决，宣判后，***不服，向本院提起上诉。本院于2023年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2．由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对部分事实认定不清，从而导致对涉案工程量认定错误。一审判决认定“***采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式对“环县城东沟至***山路段维修工程”进行施工”错误。劳务协议书提及的“环县城东沟至***山路段维修工程”仅是对甲方承建工程概况的描述，并非分包给***的工程内容，合同中对于工程内容约定为按甲方要求进行施工。事实上，2020年5月19日，上诉人***挂靠亨盛公司的资质中标通盛公司发包的环县2020年公路养护及**保养工程施工二标段工程，建设规模为日常养护及**保养工程，招标范围为：***乡、***、***乡的路基、路面、桥梁、涵洞、安全设施及预埋管线、绿化及环境保护措施。后***便自行组织工队、联系设备对环县城东沟至***山的环城镇、***路段现期破损进行维修养护作业。2020年9月18日，因工期紧迫，上诉人***遂委托***联系到***，将**乡段下剩的道路急流槽、水渠、拦水带三个维修养护项目交由***负责完成，经***出面与***签订了劳务协议书一份，其中对于项目价款及质量标准进行了明确约定。对此***在一审诉状中也予以认可自己承包的为**乡的道路维修工程。故通盛公司发包的环县2020年公路养护及**保养工程施工二标段工程即环县城东沟至***山路段维修工程包含环城镇、***、**乡三个乡镇路段，而***负责施工的仅为**乡段的部分项目，并非包含三个乡镇的北**至***山全部路段。基于此，***分包的**乡段经通盛公司验收完成的工程量为水渠2148.3米、拦水带为1065米、急流槽13.33立方米。一审法院依据通盛公司出具的关于北**至***山竣工验收的说明将包含三个乡镇的水渠、边沟工程项目的验收完成数量全部认定为***完成明显错误。二、一审判决对“***”这一概念理解错误，致使涉案工程价款计算过高，明显违背公平原则。“***”是用于统计或描述不规则的条状或线状工程的工程计量，其并非法定计量单位，而是在某些工程领域的一种计算价格时的长度计量习惯方式。通常适用领域为管道长度、边坡长度、挖沟长度。其并非一审判决理解的“每***应是在双方约定的固定长度基础上的补充约定”。本案中，***与***在劳务协议书中载明的“每***47元”则是对水渠价格的明确约定，此约定符合道路工程领域中边沟长度的习惯计量方式，也与双方约定完成的施工项目对应，故对于完成水渠的工程价款按照双方协议约定的每***47元的价格计算合法合理，***正。一审判决在概念理解错误的基础上认定双方在协议中对水渠未作明确约定，约定的每***47元应是在双方约定的固定长度基础上的补充约定，而协议中无关于水渠固定长度的约定，故对于水渠的价格按照通盛公司出具的关于北**至***山决算表中的决算价格计算明显有失公平。另，一审法院对于本案法律关系及案由定性正确适当，本案属于建设工程范畴，因***系无施工资质的实际施工人，案涉劳务协议书属无效合同。按照法律规定，***分包的道路维修工程只有经竣工验收合格，才能请求参照合同约定支付工程价款。通盛公司作为发包单位，对案涉工程是否合格具有验收的权利。故根据通盛公司验收完成的**乡段工程量参照双方签订的劳务协议书第五条明确约定的施工项目价格，上诉人已支付完全部工程款。退一步讲，即使将上诉人完成的环城镇、***路段的拦水带、水渠工程量一并计给***，那么按照双方合同约定价款，上诉人***也已超额向***付清工程款。因此上诉人与***经***调解，双方达成的付款协议客观真实，并未显失公平，自此工程价款全部付清，合同终止。***收款后反悔重复索要工程款纯粹是觊觎上诉人承包的整个工程的决算金额而实施的不诚信行为。综上，一审法院认定部分事实不清，概念理解错误，从而致使判决明显不公，望二审法院能够查明事实真相，依法撤销一审错误判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 ***辩称，一审判决认定事实清楚正确，案件事实有充分的证据予以佐证，一审法院确认案涉工程量及价格是正确的，符合客观事实，对双方责任评价和认定是适当的，并非上诉人上诉状**的事由，请求驳回上诉、维持原判。 金**公司述称，遵循***的上诉意见。 ***述称，与***的劳务协议是***签的，***是介绍人，干活过程中没有参与，谁验收***也不清楚。***给***发照片说验收了，但是***没有亲自参与，***受***的委托签了协议，***说交通局验收，***给***支付多少钱***也不知道。***要钱时，***就叫***、***三人一起协商，因为价格差距过大，调解时，***说***多赔一点，等到一段时间后，***给***转款130000元，***给***转款130000元，***拿走后打了条子。***发的照片中显示工程量过万米，交通局只验收通过几百米。 亨盛公司述称，一审判决对亨盛公司欠付工程款范围内承担连带付款责任错误，亨盛公司已付清工程款，并无欠款情况，本案与亨盛公司无关。 通盛公司书面辩称，同意一审判决由其在欠付工程款范围内承担付款责任。2020年12月22日，通盛公司对工程进行验收，决算金额1035431.14元，共计支付900000元，下剩135431.14元未付。 ***向一审法院起诉请求：1．判令金**公司、***、***立即支付***剩余承揽报酬296975.58元；2．判令亨盛公司、通盛公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3．本案诉讼费用全部由金**公司、***、***、亨盛公司、通盛公司负担。 一审法院认定事实：2020年5月19日，***挂靠亨盛公司的资质中标通盛公司发包的“环县2020年公路养护及**保养工程施工二标段”工程，建设规模为日常养护及**保养工程，招标范围为：***乡、***、***乡的路基、路面、桥梁、涵洞、安全设施及预埋管线、绿化及环境保护措施。******公司交纳1％的管理费。同年5月22日，亨盛公司与通盛公司签订环县2020年公路养护及**保养维修工程施工二标段施工合同，该合同第1条约定标段建设地点：***乡、***、***乡；建设内容为桥涵、路基、路面、排水设施、交通安全设施及日常公路养护工作量。第5条约定工程质量符合标段工程交工验收的质量评定：合格；竣工验收的质量评定：合格标准。后***以案涉工程负责人身份实际施工。2020年9月18日，***受***委托与***签订劳务协议书一份，约定由***采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式对“环县城东沟至***山路段维修工程”进行施工；工程质量应符合国家现行施工验收规范以及业主、监理单位和甲方的要求，必须达到国家或专业质量检验评定等级；每***47元、急流槽每方450元、拦水带每米20元，按工程实际进度，支付50％工程款，工程完工验收合格后，剩余尾款全部付清（古腊月二十五日），该协议书上加盖了金**公司印章。协议签订后，***即组织工人进行施工。期间，***向***支付工程款140000元。2020年12月22日，通盛公司对案涉工程进行验收，北**至***山路段决算总金额为1035431.14元，通盛公司于2021年1月25日***公司支付700000元，于2021年7月5日***公司支付100000元，于2022年6月9日***公司支付100000元，共支付工程款900000元，下剩135431.14元未付。亨盛公司于2020年10月22日向***转账支付66116元，2021年7月7日，向金**公司转账支付87388元，2021年1月28日，向金**公司转账支付255000元、向甘肃璟陇赫商贸有限公司支付***材料款20年公路养护二标北200000元，2021年1月29日向甘肃璟陇赫商贸有限公司支付***20年公路养护二标材料款155639元，以上共计764143元。通盛公司出具的“关于北**至***山竣工验收的说明”载明***主张的施工具体项目：水渠（边沟1.2米，单价83.63元）3930.20米，决算金额328682.63元，水渠（边沟1.5米，单价123.56元）34米，决算金额4201.04元，共计332883.67元；补修油面（硬路肩）、硬路肩维修49.612立方米（单价525.95元），决算金额26093.43元；拦水带1373.2米，决算金额48940.85元；急流槽19.6米（单价510.06元），决算金额9997.17元，以上共计417915.12元。2021年2月1日，经***调解，***通过***向***支付工程款130000元，***向***出具收条一张，内容为“收条今收到***付给***工程款壹拾叁万（130000.00）元整全部付清合同终止收款人：***2021.2月1号”。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案系《中华人民共和国民法典》实行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律和司法解释。本案争议的焦点问题：一是本案案由如何认定的问题。***委托***与***签订劳务协议书，将其以亨盛公司资质中标且实际施工的工程中“环县城东沟至***山路段维修工程”以包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式交由***实际施工完成，即根据合同约定的包工方式及***实际施工内容，可以认定双方虽签订的是劳务分包合同，但并非纯轻工劳务，即***、***之间实际属于建设工程分包合同，故本案案由应变更为建设工程分包合同纠纷。二是***与***签订的劳务协议书效力的问题。通盛公司与亨盛公司签订环县2020年公路养护及**保养维修工程施工二标段施工合同，将案涉工程发包给亨盛公司，***以个人名义挂靠亨盛公司的资质，以该工程负责人的身份对案涉工程进行实际施工，并***公司支付管理费。案涉工程在实际施工过程中，***受***的委托，以其名义与***签订劳务协议书一份，将部分工程以大包干的方式转包由***实际施工完成。鉴于转包的部分工程并非纯轻工劳务，而***作为自然人，其并未取得相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，***与***签订的劳务协议书因违反法律强制性规定而无效。三是***诉请的工程价款如何确定的问题。***与***经协商一致，签定劳务协议书一份，该协议系双方当事人真实意思表示，虽然该协议因违反法律规定而无效，但***已经依据该协议约定将案涉工程施工完毕，并经通盛公司验收合格后使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，***应当按照协议约定支付相应的工程款，故***主张要求***支付剩余工程款的诉请合法有据，应予支持。关于***完成的工程项目，因***对***主张的施工项目中水渠即边沟、急流槽、拦水带无异议，予以确认；关于***主张的补修油面（硬路肩）、硬路肩维修的费用，因***有异议，***与***签订的劳务协议书中亦无关于补修油面（硬路肩）、硬路肩维修的约定，故不予支持。关于***诉请的工程价款，***与***虽在劳务协议书中进行了约定，但该协议只对急流槽、拦水带的价格进行了明确约定，对水渠未作明确约定，双方在协议中约定的“每***47元”无具体项目，且按照通常理解，每***应是在双方约定的固定长度基础上的补充约定，而该协议中无关于水渠固定长度的约定，故对水渠的价格应当按照通盛公司出具的关于“北**至***山决算表”中的决算价格计算；对急流槽和拦水带价格因双方在协议中有明确约定，按协议约定的价格计算；关于水渠、急流槽、拦水带的工程量因协议中未作明确约定，***与***对***完成的工程量说法不一，鉴于通盛公司已对案涉工程完成数量进行了验收，通盛公司虽系本案被告，但其作为发包单位，对案涉工程是否合格具有验收的权利，故根据《财政部、建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》（财建［2004］369号）第十一条“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。”之规定，对***完成的水渠、急流槽、拦水带的工程量应以通盛公司出具的关于北**至***山竣工验收的说明上的数量确定；综上，***完成的工程价款应认定为：拦水带1373.20米×20元／米=27464元；急流槽13.33立方米×450元／立方米=5998.50元；1.2米边沟：3930.20米×83.63元／米=328682.63元；1.5米边沟34米×123.56元／米=4201.04元，共计366346.17元，扣除***已支付的270000元，下剩96346.17元应由***承担付款责任。四是***、金**公司、亨盛公司及通盛公司应否承担连带付款责任的问题。***、***签订的合同中虽加盖了金**公司的印章，但案涉工程是***以其个人名义挂靠亨盛公司中标承建，并非以金**公司名义挂靠，***提供的证据无法证实金**公司系案涉工程实际承包人，又无其他相关证据佐证，故***要求金**公司承担付款责任无事实及法律依据，不予支持；***系受***委托与***签订合同，其并非合同的实际相对人，案涉工程亦非其承建，故***要求***承担付款责任，于法无据，不予支持；亨盛公司系挂靠单位，其在施工过程中未尽到监管责任，且***的工程款亦通过其公司账户结转，故其应当承担连带付款责任；通盛公司系案涉工程的发包人，其应当在未付工程款范围内承担连带付款责任。***辩解称***向***出具的收条上已载明“全部付清合同终止”，说明***将***施工的全部工程款已付清，双方之间签订的合同终止履行，据此应当驳回***的诉请。结合***与***通话时所述“给你付的款与实际工程量差的远着呢”及通盛公司出具的验收说明及决算单中载明的***施工地点“北**至***山”的具体工程量和完成价格，均能说明***向***结算的工程款与***实际施工完成的工程量不符，故***的辩解理由不能成立，不予采纳。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由***于判决生效后三十日内向***支付下剩工程款96346.17元，亨盛建设集团有限公司、环县通盛交通建设发展有限责任公司在欠付工程款范围内承担付款责任。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5755元，由***负担3915元，***负担1840元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。***提交的证据有：证据1，1．情况说明原件一份；2．环县农村公路水毁维修工程验收汇总表复印件一份。证明目的：1．环城至***山路段涉及环城镇、***、**乡3个乡镇，乡镇间***路桩里程区分；2．通盛公司对于涉案工程的验收均按3个乡镇的路桩里程进行，验收制定的验收汇总表、决算表也按路桩里程记载；3．结合里程桩号可明确区分出环城段、**段、**段验收完成的涉案施工项目工程量，（环城段验收完成拦水带304.7米，1.2m标准边沟，1.5m加大边沟34米；**段验收完成拦水带3.5m，1.2m标准边沟776.8米；**段验收完成拦水带1065m，1.2m标准边沟2148.3米。证据2，百度百科对“***”概念的解释网页一份。证明目的：“***”是用于统计或描述不规则的条状或线状工程的工程计量，如管道长度、边坡长度、挖沟长度；双方签订的劳务协议书中约定的支付方式“每***47元”为边沟计价方式，符合工程领域计算价格时的长度计量习惯方式。证据3，1．收条原件4张；2．微信转账截图8张。证明目的：上诉人负责完成“环城镇至***山”工程中的环城段、**段的维修养护任务，雇佣工人并由其支付劳务报酬的事实情况。证据4，证人证言。1．证人***欲证实2020年6月10日，其在北**做了43天半的活，干了边沟、路肩维修活。2．证人***欲证实2020年5月11日，其在北**干活24天，四个人每人一天200元，一共4800元，钱已经付清了，其余三人叫：***、***、**。 ***质证意见为，证据1，情况说明、汇总表一审已提交，均不属于新证据，真实性认可。情况说明通盛公司在一审出庭参与诉讼的时候讲过这个意思，汇总表也发表了类似的质证意见，实质内容相同，不属于新证据。证据2，不属于证据，***本身是知识性的东西，应该拿出权威官方的概念，***专用释明应该用官方的解释说明。关于真实性证据本身不是证据。证据3，收条形成于双方签订合同之前，微信转账截图其中2500元，除了2021年2月9日的收条，其余都是合同签订之前的，与本案无关联性，时间不存在关联性，支付用途与本案无关联性，无法达到证明目的。三性均不认可。证据4，***证言部分认可部分不认可，认可原因是证人**在路段干过活，款项真实性计算标准不能对等，***是包工包料，证人是开工计算方式，证人认为其300元，其他人一天是200元，干了43天工程，价格不对应。***证言真实性认可，证人证言存在矛盾，一名证人**干活24天，一名证人**43天，存在矛盾，请求法庭核实。***见过***，不认识***。二证人的时间存在相互不交际的时间，有矛盾。 金**公司质证意见为无意见。 ***质证意见为，对证据不清楚，但是其带着***到工地查看的时候，从环城镇到***山这段已经有人做过了，***从***山这段开始的，干到哪一段不清楚。 亨盛公司质证意见为，涉案金额与其公司无关，不发表质证意见，对证人证言不清楚。 ***对证人证言的真实性无异议。 本院审查认为，***提交的证据除情况说明外，其余证据在一审诉讼时已客观存在，其在二审中提交，显然属于逾期举证。***对证据1的真实性认可，本院予以确认。证据2不符合证据的形式要件，不予采信。证据3收条的出具人未到庭，本院对其真实性无法确认；微信转账的真实性予以确认，但据此无法证实其主张的证明目的，对其证明目的不予采信。证据4，对证人**的其参与施工的事实予以确认，但*****的劳务费单价与总计金额不符，对此不予确认，证人证言亦无法证实除**外的所有工程由***负责完成。 二审中，***、金**公司、***、亨盛公司、通盛公司未提交证据。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案所涉事实发生于民法典实施之前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”一审判决作出后，仅***提起上诉认为其已付清工程款，亨盛公司虽认为其不应当承担责任，但其未提起上诉，通盛公司答辩称其同意在欠付工程款范围内承担付款责任，故本案争议的焦点问题是：***是否欠付***工程款，若欠付，数额如何确定。***与***的代理人签订的劳务协议因违反法律规定而无效，但***已完成约定工程量，并经通盛公司验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***应当参照合同约定支付工程价款。***完成施工后，双方未对***的工程量进行测量确认，***认可***完成的工程量根据通盛公司验收确认的工程量计算；一审中，通盛公司出具的说******主张的施工具体项目及工程量，***上诉称通盛公司确认的工程量中部分由其施工，但其未能提供有效的证据予以证明，也与其和***签订的合同约定的工程范围不一致，应由其承担不利后果，应以通盛公司出具的说明作为工程量确认依据。双方在合同中对急流槽、拦水带的单价约定清楚，应按照约定计算。双方在协议中约定每***47元，但无对应的具体项目，***称该单价系水渠工程单价，***不认可，且***亦未能举证证明***与米之间的科学换算方法，无法将发包方按照米确认的工程量换算为***进而采用47元／***的单价计算，双方又无法协商达成一致，故一审根据《财政部、建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》按照通盛公司出具的决算表中水渠的单价计算并无不当。经核算，***应得工程价款为366346.17元（拦水带1373.20米×20元／米=27464元；急流槽13.33立方米×450元／立方米=5998.50元；1.2米边沟：3930.20米×83.63元／米=328682.63元；1.5米边沟34米×123.56元／米=4201.04元），***已支付270000元，欠付96346.17元应由***承担付款责任，一审判决适当，应予维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5755元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　孙　倩 二〇二三年四月二十七日 书记员　　***