***、广西忻城县建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂13民终1710号

上诉人（一审原告）：***，男，1982年10月26日出生，汉族，个体户，户籍地：湖南省衡南县,现住广西忻城县。

委托诉讼代理人：潘小泉，广西金泉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦海，广西金泉律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广西忻城县建筑工程有限责任公司，住所地：广西忻城县城关镇芝州一路**，统一社会信用代码：91451321199981511Y。

法定代表人：石成西，经理。

委托诉讼代理人：蓝同茂，广西华尚（百色）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：忻城县住房和城乡建设局，，住所地忻城县城关镇芝州一路**

法定代表人：蓝保华，局长。

委托诉讼代理人：罗显军，广西共益律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：卢振宝，男，瑶族，1987年12月3日生，现住广西忻城县。

上诉人***因与被上诉人卢振宝、忻城县住房和城乡建设局、广西忻城县建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区忻城县人民法院（2020）桂1321民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人韦海，被上诉人广西忻城县建筑工程有限责任公司（以下简称县建公司）诉讼委托代理人蓝同茂、忻城县住房和城乡建设局（以下简称县住建局）诉讼委托代理人罗显军到庭参加诉讼。被上诉人卢振宝经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销(2020)桂1321民初74号民事判决；二、改判被上诉人广西忻城县建筑工程有限责任公司、忻城县住房和城乡建设局、卢振宝共同支付上诉人***工程款1986668元及利息（从2018年11月14日起按年利率6%计算至被告付清全部款项之日止），三被上诉人互负连带责任；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人***是部分实际施工人事实清楚、证据充分，一审不予认定，属于认定事实错误。能够证明卢振宝将部分工程转包给***的直接证据有：1.卢振宝支付***工程款90万元。2018年2月9日支付70万元，2月11日支付20万元，有信用社历史明细为证。2.监理公司、施工单位证明***施工二十三项工程。2018年6月15日，监理单位广西北洋工程建设管理有限公司、施工单位即被上诉人县建公司在《证明》上确定***为施工方，施工了大门工程、健身房土建工程等二十三项工程，两单位在该证明上签字盖章。3.卢振宝确认尚欠***工程款2460912元。2018年11月13日，***与卢振宝结算，卢振宝向***出具《付款委托书》，确认其欠***分包忻城县武装部建设试点项目工程款2460912元，卢振宝签字，被上诉人县建公司的法定代表人石成西签字，证明卢振宝、县建公司认可***为实际施工人。因此，虽然***未与卢振宝签订转包施工合同，但已形成事实上的转包关系，***是实际施工人。二、一审认定被上诉人卢振宝为实际施工人和判决其不承担民事责任，属于认定事实错误和判决错误，被上诉人卢振宝依法应当支付上诉人工程款及利息。三、一审认定上诉人施工不在审核范围内的工程即门面房屋建化粪池、大门大理石外墙面等没有证据证明，与事实不符。四、一审认定被上诉人县建公司、住建局已付清工程款给卢振宝与事实不符，不判决两被上诉人承担民事责任属于判决错误。

县建公司答辩称：1.建筑公司与上诉人没有任何法律关系，因为忻城县武装部建设试点项目工程是卢振宝取得该工程之后挂靠在答辩人建筑公司的名下施工，卢振宝是实际施工人，建筑公司只是名义上的施工方；2.建筑公司已将卢振宝的全部工程款给付给卢振宝并超额给付，在本案当中，县住建局所给付的工程款6746428元转到县建公司的账号，而县建公司已给付卢振宝6401685元并根据忻城县人民政府的要求代付农民工工资474244元，共计6875929元。根据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，实际施工人要起诉承包人支付工程款其前提只能是发包人已全部支付工程款给承包人，而承包人没有支付给实际施工人工程款，本案实际施工人是卢振宝，不是***，而且建筑公司也将发包人所给付的工程款全部支付给实际施工人，因此上诉人***要求建筑公司与卢振宝承担给付工程款没有事实和法律依据，如果上诉人***认为其实施了工程，那么***应当直接起诉武装部不应当起诉建筑公司。

县住建局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。

被上诉人卢振宝未进行答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判决广西忻城县建筑工程有限责任公司、被告忻城县住房和城乡建设局、卢振宝共同支付原告***工程款1986668元及利息（利息从2018年11月14日起按年利率6％计算至被告付清全部款项之日止），三被告互负连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年1月17日，被告县住建局和被告县建公司签订《忻城县人武部建设试点（基础设施建设）项目设计施工总承包建设工程施工合同》。工程名称：忻城县人武部建设试点（基础设施建设）项目设计施工总承包。其中合同第3条工程地点：忻城县人民武装部。工程内容：本项目主要建设内容包括新建武装部大门、办公楼装修改造（含岗亭及接待室改造、门面改造）面积为2266.48㎡、宿舍楼外墙改造面积为1300㎡、仓库及营院美化改造面积为1200㎡、国防教育展厅装修面积为249㎡、部史馆装修面积为12.39㎡、新建钢棚健身房面积为150㎡、拆除原有建筑物（含百姓超市面积为1800㎡、宿舍楼面积为1200㎡、拆除门面面积为55.88㎡）、营区绿化美化面积为1100㎡、营院道路改造面积为2500㎡、营院硬化改造面积为2700㎡、围墙翻新6**m、英模画像宣传栏10个、新增器械场、球场面积为1300㎡、新建升旗台以及室内外装修、供电等其他相关配套设施。合同第4条本合同采用固定综合单价的计价方式，合同价格暂定为人民币（大写）柒佰叁拾贰万伍仟肆佰元整（¥：7325400.00），其中：勘察费贰万壹仟叁佰元整（¥：21300.00）（如有），设计费拾玖万肆仟壹佰元整（¥：194100.00），建筑安装工程费柒佰壹拾壹万元整（¥：7110000.00）。合同签订后，实际施工人即被告卢振宝于2018年1月20日开工，2018年3月30日竣工。2018年6月28日经过施工单位县建公司，监理单位广西北洋工程建筑管理有限公司，设计单位广西华景城建筑设计有限公司，建设单位住建局、中国人民解放军广西忻城县人民武装部等单位验收合格。2018年10月25日广西鸿业建设工程管理咨询有限公司作出《忻城县人武部建设试点（基础设施建设）项目设计施工总承包结算审核报告》，审定工程结算总造价7101503.24元（含建安劳保费）。期间被告县建公司总共支付给被告卢振宝工程款6875929元（含垫付农民工工资474244元）。2018年10月30日被告卢振宝向被告县建公司出具承诺书，该承诺书载明“我本人施工管理的忻城县人武部建设试点（基础设施建设）项目设计施工总承包，工程已领取该工程审定造价97％的工程款，本人承诺已付清工程材料款、人工费。如因农民工工资发放不到位、材料费没有付清，造成农民工材料商不同形式的上访、闹访、集访等恶性事件发生，我本人愿承担由此造成的一切不良后果”。被告卢振宝在该承诺书上签名并捺手印。原告***曾于2019年8月7日向原审法院提起诉讼，请求：1.判决被告忻城县住房和城乡建设局、广西忻城县建筑工程有限责任公司、卢振宝共同支付原告***工程款1986668元及利息（利息从2018年11月14日起按年利率6％计算至被告付清全部款项之日止），三被告互负连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。2019年12月17日原告提出撤诉申请，同日原审法院裁定准予撤诉。2020年1月19日原告以同样的事实与理由再次诉至原审法院，请求：1.判决广西忻城县建筑工程有限责任公司、被告忻城县住房和城乡建设局、卢振宝共同支付原告***工程款1986668元及利息（利息从2018年11月14日起按年利率6％计算至被告付清全部款项之日止），三被告互负连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、从原告、被告提供的证据以及庭审中当事人的陈述，本案被告卢振宝为实际施工人，其事实清楚。原告是否是实际施工人或部分施工人，原告施工的项目与被告县建公司是否存在承包、分包或转包以及工程内容、工程价款等他项相关关系，原告没有提供证据佐证。至于原告提供的被告卢振宝的付款委托书，只是证实原告与被告卢振宝有可能存在分包、转包或其他关系，并不能证实原告施工的工程项目、工程价款与被告县建公司存在合同关系，应当承担举证不能的法律后果。二、本案被告住建局、县建公司是否尚欠工程款的问题。根据被告县建公司提供的证据，被告县建公司已按合同约定全部支付工程款给被告卢振宝。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案发包人住建局，承包人县建公司已全部支付工程价款给实际施工人卢振宝，并未欠付工程款，依法被告住建局、县建公司不应承担责任。三、至于原告主张的其施工的不在审核范围内的门面房新建化粪池、大门大理石外墙面、球场四周新建观景台台阶、健身房植物绿化及假山、防静电地板安装、多媒体教室会议设备等未提供合同约定、工程造价、审计报告等证据证实，亦应承担举证不能的法律后果。四、本案原告没有提供证据证实其与被告卢振宝之间的关系是全部工程承包还是部分工程承包以及承包项目、承包价款及被告卢振宝确认尚欠原告工程款的证据，亦应承担举证不能的法律后果。综上，原告请求被告住建局、县建公司、卢振宝支付工程款1986668元证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费22680元、公告费350元，共计23030元，由原告***负担。

本院二审期间，上诉人提交了如下证据：证据1忻城县武装部项目改造采购合同、结算清单、协议书、补充协议，证明卢振宝于2018年1月至11月将涉工程部分转包给黄正林等五人，工程款为2045000元，故卢振宝不是实际施工人，其为转包人；证据2协议书，证明卢振宝将涉工程部分转包给蓝景将，工程款为223万元；证据3关于请求拨付增加工程量资金的请示、证据4常委会议纪要、证据5工程结算重新申请报告，证明涉案工程未全部进行结算，县住建局、县建公司尚未完全支付工程款；证据6工程施工日志，证明***于2017年11月1日请人拆门拆墙，人武部项目开工；证据7忻城县恒顺五金店送货单及营业执照，证明上诉人于2017年、2018年购买材料装饰人武部项目；证据8支款条、付款条，证明上诉人于2017年11月向陆生英、卢炳玉、蓝香辉支付人工费；证据9施工图封面、目录，证明上诉人按图施工；证据10协议书，证明上诉人于2017年12月承租钢管扣件、外架、顶托、工字钢管用于人武部项目施工。另外，上诉人申请证人苏某1、苏某2出庭作证，证明上诉人雇请其对人武部的部分工程进行施工。

县建公司质证认为，证据1、2的三性都有异议，没有原件无法质证；这份合同与上诉人、被上诉人都没有任何法律上的关系；这份证据是采购合同，而非施工合同，与本案无关。证据3的真实性合法性由法庭审核，但对关联性与证明目的有异议，因为该证据无法证明上诉人是实际施工人。证据4真实性合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，该份证据无法证明上诉人是本案涉案工程的实际施工人，也无法证明被上诉人建筑公司与上诉人有事实上的债权债务关系。证据5三性及证据目的都有异议，因为证据的原件与复印件不一致，原件是没有日期的，复印件是有日期的，是修改了证据，该份证据没有被上诉人法定代表人签字，该证据所盖的被上诉人的印章真实性无法认证。证据6的真实性合法性无法考证，不排除是上诉人过后自己做的，对关联性和证明目的都有异议；对证据7、8、10的三性都有异议，跟建筑公司无关；对证据9的真实性合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，该份证据不能证明上诉人就是施工人，也不能证明上诉人与建筑公司有合同关系，存在权利义务。对证人苏某1、苏某2的证言的真实性不予认可。

县住建局质证认为，证据1、2与住建局无关，我方无法查明其真实性。证据3、4、5与住建局无关，也不能够证实上诉人的证明内容。证据6、7、8、10与住建局无关，我方无法查明这四份证据的真实性，也不能证明上诉人的证明内容；证据9不能证明上诉人的证明内容。对证人苏某1、苏某2的证言的真实性不予认可，且认为与其无关。

本院认证意见，因县建公司、县住建局对证据1、2、5的真实性不予认可，本院不予采信；因证据3、4有原件予以核对，具有真实性，可作为证据使用；证据6、7、8、10、证人证言可与上诉人提交的卢振宝支付其90万元的银行流水、《付款委托书》、《证明》相佐证，故可作为证据使用；证据9具有真实性，可作为证据使用。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，2017年10月中旬，卢振宝以忻城县人武部建设项目部的名义找到上诉人，要上诉人以包工包料的形式分包部分工程。上诉人11月份雇请工人进场进行施工。2018年2月9日、11日卢振宝分别支付给上诉人70万元、20万元，共计90万元。2018年6月15日，施工单位县建公司、监理单位广西北洋建设管理有限公司在《证明》上加盖公章，确认***实际施工忻城县人武部建设试点（基础设施建设）项目的23项工程。2018年11月13日卢振宝出具《付款委托书》，载明上诉人分包施工涉案工程，委托县建公司将卢振宝欠付上诉人工程款2460912元支付到上诉人账户。县建公司的法定代表人石成西签字确认。后，县建公司支付了农民工工资474244元。

再查明，广西忻城县人民武装部于2018年10月8日上报县人民政府《关于请求拨付广西军区人武部建设试点项目增加工程量资金的请示》（忻武[2018]50号）。忻城县人民政府于2018年11月12日召开十七届人民政府第26次常务会议，审议拨付广西军区人武部建设试点项目增加工程量资金的问题，会议议定：（一）由县财政评审中心对广西军区人武部建设试点项目招标控制价为732.54万元的建设内容进行财审；（二）对因购置设备而增加的346.225633万元工程进行分类，属于应急、救灾或军事涉密设备的，由县人武部列出清单，县审计局、县财政局、县法制办、县住建局等部门核准，按政府采购法有关规定走简易程序后依法拨付，对于不属于上述设备的，由县人武部告知承建方通过诉讼程序依法解决；（三）报县常委会审定。中共忻城县委员会常委会于2018年11月14日召开县常委会议，其中审议关于拨付广西军区人武部建设施工项目增加工程量资金的问题，经会议讨论，通过县政府常务会提交的关于拨付广西军区人武部建设试点项目增加工程量资金的意见。

本院认为，关于上诉人是否为涉案23项工程的实际施工人的问题。上诉人提交了卢振宝支付其90万元的银行流水、《付款委托书》、《证明》以及其雇请的工人做工的证据，证实其实际组织施工了涉案的23项工程。同时，上诉人持有以忻城县人武部建设项目的施工图纸原件、工程竣工验收原件、工程结算原件。综合以上事实，足以确定上诉人实际组织施工了涉案的23项工程，且已竣工验收合格，是本案的实际施工人。县建公司辩称不认可《付款委托书》、《证明》，因《证明》加盖有县建公司的公章、《付款委托书》有县建公司公司法定代表人签字，县建公司加盖公章以及法定代表人签字的行为均表明县建公司明知上诉人实际组织施工涉案的23项工程，且其亦接受卢振宝的付款委托，同意将部分工程款支付给上诉人，因此，县建公司的辩称理据不足，不予支持。

关于被上诉人卢振宝是否尚欠***工程款项，如果欠,所欠金额是多少的问题。卢振宝将涉案23项工程违法分包给上诉人，双方之间的合同无效，但上诉人施工的涉案23项工程经竣工验收合格，卢振宝应按照双方的约定支付尚欠的工程款给上诉人。从《付款委托书》中可以看出，卢振宝尚欠付上诉人工程款2460912元，县建公司后代卢振宝支付了农民工工资474244元，因此，卢振宝尚欠上诉人的工程款应为1986668元（2460912元-474244元）。因卢振宝尚欠上诉人的工程款金额从《付款委托书》出具之日即2018年11月13日已明确，故，从2018年11月14日起至款项付清之日止，以尚欠的工程款金额1986668元为基数计算利息。上诉人请求卢振宝支付1986668元的工程款及其利息有事实和法律依据，予以支持。

关于县建公司、县住建局是否应对被上诉人卢振宝尚欠上诉人的工程款承担责任的问题。上诉人提交的广西忻城县人民武装部《关于请求拨付广西军区人武部建设试点项目增加工程量资金的请示》（忻武[2018]50号）、《忻城县人民政府十七届26期常委会议纪要》、《中共忻城县委员常委会十四届第46期会议纪要》，足以证实忻城县人武部建设项目因购置设备而增加了部分的工程款。而县建公司、县住建局均未提交因购置设备而增加工程款的相关结算材料，应承担对其不利的法律后果，即县住建局欠付县建公司、县建公司欠付卢振宝工程款金额均不明确。县建公司允许卢振宝以其名义承建忻城县人武部建设项目违反了《中华人民共和国建筑法》禁止挂靠的规定，应对卢振宝尚欠上诉人的工程款承担连带责任；县住建局作为发包方未足额支付施工方的工程款，且其亦未提交证据证实尚欠施工方工程款的金额，故应对卢振宝尚欠上诉人的工程款承担连带清偿责任。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999年3月15日中华人民共和国主席令第15号公布，自1999年10月1日起施行）第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号（2004年9月29日最高人民法院审判委员会由第1327次会议通过2004年10月25日最高人民法院公告公布自2005年1月1日其施行）第一条、第二条、第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区忻城县人民法院（2020）桂1321民初74号民事判决；

二、被上诉人卢振宝于本判决生效之日起30天内支付尚欠上诉人***的工程款1986668元及利息。利息以1986668元为基数，自2018年11月14日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

三、被上诉人忻城县住房和城乡建设局、广西忻城县建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回上诉人***其他诉讼请求。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起30天内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向忻城县人民法院申请执行。

本案一审案件受理费22680元、公告费350元，共计23030元（上诉人均预交），由被上诉人卢振宝负担；本案二审案件受理费24203元、公告费300元，共计24503元（上诉人预交），由被上诉人卢振宝负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗永森

审 判 员　田宁芳

审 判 员　张　祥

二〇二一年二月一日

法官助理　黄启平

书 记 员　李　璐