广西崇左市建设工程有限公司
原告广西崇左市建设工程有限公司与被告崇左市江州区罗白乡罗白社区上进经济联合社，被告某某、某某等人建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广西壮族自治区崇左市江州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江民初字第525号
原告广西崇左市建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市。
代表人陈尚仁，该公司负责人。
委托代理人陆继璋，法律工作者。
被告崇左市江州区某某乡某某社区某某经济联合社（又称某某村民小组），住所地广西壮族自治区崇左市。
代表人覃勇权，该经联社主任（村民小组组长）。
被告***，住广西壮族自治区崇左市。
被告***，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃华斌，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃日安，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃武安，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃建明，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃显强，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃翠芳，住广西壮族自治区崇左市。
被告邓楚强，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃智安，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃勇安，住广西壮族自治区崇左市。
被告邓齐坚，住广西壮族自治区崇左市。
被告邓国全，住广西壮族自治区崇左市。
被告韦月英，住广西壮族自治区崇左市。
被告梁文强，住广西壮族自治区崇左市。
被告刘彩芬，住广西壮族自治区崇左市。
被告邓权安，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃华安，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃元清，住广西壮族自治区崇左市。
被告邓圣威，住广西壮族自治区崇左市。
被告邓齐威，住广西壮族自治区崇左市。
被告梁积初，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃献斌，住广西壮族自治区崇左市。
被告邓国标，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃绍斌，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃能斌，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃勇权，住广西壮族自治区崇左市。
被告梁文刚，住广西壮族自治区崇左市。
被告梁华德，住广西壮族自治区崇左市。
被告梁积礼，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃明斌，住广西壮族自治区崇左市。
被告梁华飞，住广西壮族自治区崇左市。
被告梁华辉，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃志斌，住广西壮族自治区崇左市。
被告黄志，住广西壮族自治区崇左市。
被告覃元贵，住广西壮族自治区崇左市。
被告梁积飞，住广西壮族自治区崇左市。
原告广西崇左市建设工程有限公司与被告崇左市江州区某某乡某某社区某某经济联合社，被告***、***等人建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月13日以简易程序方式受理，后因案情复杂转入普通程序审理，依法组成由审判员黄颖鹤担任审判长，代理审判员韦宁春和人民陪审员庞东和参加的合议庭，于2013年7月31日公开开庭进行了审理。2013年8月28日因原告向本院申请要求对案件组织调解，本院依法中止审理，2013年12月10日恢复审理并第二次公开开庭进行了审理。书记员姚仕能担任法庭记录。原告广西崇左市建设工程有限公司的代表人陈尚仁及其委托代理人陆继璋，被告崇左市江州区某某乡某某社区某某经济联合社的代表人覃勇权，被告***、***、覃华斌、覃日安、覃武安、覃建明、覃显强、覃翠芳、覃智安、覃勇安、邓齐坚、韦月英、覃元清、邓圣威、邓齐威、邓国标、覃能斌、覃勇权、梁文刚、梁华德、覃明斌、梁华飞、覃志斌、黄志、覃元贵、梁积飞到庭参加诉讼；被告梁文强、邓权安、覃华安、邓楚强、邓国全、刘彩芬、梁积初、覃献斌、覃绍斌、梁积礼、梁华辉经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告广西崇左市建设工程有限公司诉称，2011年1月25日，原、被告签订《工程施工承包协议书》，由原告以包工包料的方式承建被告新村房屋基础工程共38间，总造价为676400元。按合同约定的工程款支付和结算方式，原告在开挖房屋基础到38间后，被告拨付给原告泥土工程款76000元，原告建成地梁10间，被告给付原告8间工程款142400元。原告于2011年4月28日正式施工，到5月中旬，已完成10间房屋的基础工程，并对其余房屋场地进行了平整，当原告要求被告按约定支付工程款时，被告百般推诿拒不支付，原告为此多次请求某某乡政府和某某乡人民调解委员会组织双方进行调解，但均未果。原告也曾向被告发出通知或律师函要求被告支付工程款，但被告均不予以理睬。由于被告违约不支付工程款，导致原告资金链断缺，无法继续完成余下的工程而被迫退出其余的工程建设，现被告已自行完成余下的工程并建好房屋居住。为此被告应支付原告10间房屋基础工程款178000元及开挖38间房屋基础的泥土工程款76000元合计254000元，并承担本案的诉讼费。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1.《工程施工承包协议书》一份，证明原、被告签订施工协议并明确了双方的权利义务；2.《关于要求拨付工程款的报告》和《通知》复印件各一份，证明原告要求被告拨付工程款；3.《广西帮达律师事务所律师函》复印件一份，证明原告通过律师事务所发函要求被告拨付工程款；4.《证明》两份，证明某某乡政府和某某乡人民调解委员会曾对被告拖欠工程款问题进行过调解；5.工人伙食费领取情况表，证明原告向工人支付伙食费及工资43000元；6.照片8张和视听光碟1张，证明原告已完成38间房屋基础开挖及10间房屋的建制地梁工程。补充证据有：7.江州区建筑工程质量监督站出具的《证明》一份，证明2011年5月19日江州区建筑工程质量监督站到涉案工地检查时，原告完成了8间涉案房屋的基础开挖和地梁建制工程；8.某某乡人民政府出具的《证明》，证明2011年5月25日，原告完成了涉案10间房屋的基础和建制地梁工程；9.某某乡某某社区居民委员会出具的《证明》，证明2012年5月25日，原告建好了涉案10间房屋的地梁；10.李文学出具的《证明》，证明原告已完成了10间涉案房屋的基础和建制地梁工程，被告已在其上建好房屋居住；11.施工图纸一份，证明涉案房屋施工图纸不设计有柱子。
被告崇左市江州区某某乡某某社区某某经济联合社、被告***、***、覃华斌、覃日安、覃武安、覃建明、覃显强、覃翠芳、覃智安、覃勇安、邓齐坚、韦月英、覃元清、邓圣威、邓齐威、邓国标、覃能斌、覃勇权、梁文刚、梁华德、覃明斌、梁华飞、覃志斌、黄志、覃元贵、梁积飞辩称，原告确实已对被告新村10间房屋的基础进行了开挖及建制地梁工作，但原告在建制该10间房屋的基础时没有按照约定的图纸施工，图纸内容设定的两根柱子都没有做，建制的房屋基础尺寸和图纸不一样，建制的10间房屋基础工程也超过了约定的施工期限，同时原告称其已经平整38间房屋的场地不是事实，其根本不按合同的约定完成10间房屋基础建设工程和开挖38间房屋的基础工作。原告的行为已构成违约，故其要求被告支付10间房屋基础的工程款178000元和38间房屋基础的泥土工程款76000元没有事实和法律依据。
被告崇左市江州区某某乡某某社区某某经济联合社、被告***、***、覃华斌、覃日安、覃武安、覃建明、覃显强、覃翠芳、覃智安、覃勇安、邓齐坚、韦月英、覃元清、邓圣威、邓齐威、邓国标、覃能斌、覃勇权、梁文刚、梁华德、覃明斌、梁华飞、覃志斌、黄志、覃元贵、梁积飞在举证期限内对自己的辩解意见向法庭提供的证据有：1.施工图纸一张，证明原告不按图纸对房屋基础进行施工；2.《关于尽快恢复某某屯基础施工的通知》复印件一份，证明原告中途撤走工人和设备，被告通知其尽快恢复施工；3.《关于解除工程施工承包协议书的通知》复印件一份，证明合同约定的工期届满后，原告没有完成工程施工，被告发出通知要求原告尽快来施工，但是原告不予理睬，被告遂发通知要求解除协议。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、4无异议；对证据3、5、6、7、8、9、10、11有异议，认为证据3不清楚内容，证据5与被告无关，证据6拍摄时间不明确，拍摄时被告也不在场确认，证据7未经被告人员或代表签字确认，证据8内容不真实，图纸上的柱子没做，10间房屋的基础根本没完成，证据9的盖章人不知道本案的实情，居委会的人员没有到过施工现场，证明无效，证据10的李文学系被告陈尚仁的内兄，证据11不是被告新村建设的设计图纸，不予认可。原告对被告提供的证据2、3无异议；对证据1有异议，认为证据1不是施工合同约定的图纸，不予认可。本院对上述当事人均无异议的证据予以认定。被告对原告有异议的证据3、5、6、7、8、9、10、11和原告对被告有异议的证据1，本院认为这些证据证明的内容与本案事实存在一定关联性，可以作为定案的参考。
被告梁文强、邓权安、覃华安、邓楚强、邓国全、刘彩芬、梁积初、覃献斌、覃绍斌、梁积礼、梁华辉未作任何答辩，也未向法庭提交任何证据。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，被告梁文强、邓权安、覃华安、邓楚强、邓国全、刘彩芬、梁积初、覃献斌、覃绍斌、梁积礼、梁华辉经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。
综合全案证据，结合庭审笔录，本院确认以下法律事实：2011年1月25日，原、被告签订《工程施工承包协议书》，约定由原告包工包料承建被告新村建设的38间房屋基础建设工程。工程总造价为676400元；工期自2011年4月28日起至2011年7月28日止；承包范围自开挖基础到建成地梁：开挖基础按图纸做法，地梁上边宽为240mm、高为400mm，下边超深部分地梁宽为240mm、高为500mm，所有地梁钢筋用16mm、柱头钢筋四角用16mm、其它用14mm，发包方要求开挖基础上边宽为800mm、深度为1200mm、下边填泥方要求由原来的蔗头地往下1200mm深；原告开挖基础到38间后，被告给付泥土工程款76000元，原告建制地梁完成10间，被告给付8间工程款142400元，原告建制地梁完成20间后，被告再给付8间工程款142400元，原告建制地梁完成30间后，被告再给付8间工程款142400元，原告建制地梁完成38间后，经原、被告双方验收合格，除扣除20000元作为质量保证金外，三天内结清所有的工程款，质量保证金一年后无质量问题再予以退还。
合同签订后，原告按时进场进行了施工，至2011年5月，原告共建制了被告新村10间房屋的基础，但由于施工约定使用的图纸没有明确，原、被告分别持有的图纸设计内容和设定尺寸均存在一定的差距，原、被告在使用哪一张图纸施工的问题上存在意见分歧，被告遂拒付工程款，2011年6月原告撤走了施工机器和工人，建成的10间房屋基础也没有经过双方验收和结算。之后被告自行对新村进行了建设，并使用原告已建制的10间房屋基础加建成房屋居住。
在案件审理过程中，经本院向原告释明相关法律法规，同时建议原告对被告已使用的10间房屋基础申请工程造价鉴定评估，但原告认为对该10间房屋基础的工程造价评估应由被告方申请和预付评估费用，遂决定不予以申请鉴定评估。
本院认为，本案争议的焦点为原告要求被告支付10间房屋基础工程款178000元和38间房屋基础的泥土工程款76000元是否有事实和法律依据的问题。
原、被告经协商一致签订《工程施工承包协议书》，是双方的真实意思表示，并且没有违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效。
原告进场施工并建成被告新村10间房屋基础，即使建成的10间房屋基础没有经双方竣工验收，但被告已经使用该10间房屋基础加建成房屋并居住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此被告应对自己使用的10间房屋基础工程款承担付款责任。鉴于原、被告双方签订的协议书对使用哪张图纸进行施工没有明确，实际建成的10间房屋基础与被告持有的施工图纸中设计的内容和设计的尺寸均存在一定的差距，如按双方协议约定的工程造价作为被告使用10间房屋基础应支付给原告的工程款显失公平，因此该10间房屋基础的工程造价需要以有鉴定评估资质的鉴定评估机构作出的鉴定评估结论作为认定事实的依据。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告主张要求被告支付该10间房屋基础的工程款，对此应负有举证责任，但原告无正当理由不提出鉴定评估申请，致使本院对案件争议的事实无法通过鉴定评估结论予以认定，原告应当对该事实承担举证不能的法律后果，故原告要求被告支付10间房屋基础工程款178000元的证据不足，本院不予以支持。对原告提出要求被告支付38间房屋基础的泥土工程款76000元的主张，由于原告对被告的新村建设，只建成了10间房屋基础，对其余房屋的基础并没有按合同的约定进行基础开挖，其提出已对被告新村建设场地进行平整的主张也没有提供相应的证据予以证实，故本院不予以采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决如下：
驳回原告广西崇左市建设工程有限公司要求被告崇左市江州区某某乡某某社区某某经济联合社，被告***、***、覃华斌、覃日安、覃武安、覃建明、覃显强、覃翠芳、覃智安、覃勇安、邓齐坚、韦月英、覃元清、邓圣威、邓齐威、邓国标、覃能斌、覃勇权、梁文刚、梁华德、覃明斌、梁华飞、覃志斌、黄志、覃元贵、梁积飞、梁文强、邓权安、覃华安、邓楚强、邓国全、刘彩芬、梁积初、覃献斌、覃绍斌、梁积礼、梁华辉支付10间房屋基础的工程款178000元和开挖38间房屋基础的泥土工程款76000元，合计254000元的诉讼请求。
案件受理费5110元，由原告广西崇左市建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区崇左市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区崇左市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费5110元（收款单位：崇左市财政局，账号：20073101040013813，开户银行：中国农业银行崇左分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄颖鹤
代理审判员 韦宁春
人民陪审员 庞东和
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 姚仕能
