***、济南**节能设备有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁08民终2595号

上诉人（原审原告）：***，男，1987年4月16日出生，汉族，住济宁高新区。

被上诉人（原审被告）：济南**节能设备有限公司，住所地济南市长清区崮云湖街道办事处大刘庄村北104国道东侧。

法定代表人：陈秀娟，总经理。

委托诉讼代理人：薛现义，男，1983年12月29日出生，汉族，住巨野县。系公司员工。

被上诉人（原审被告）：谢克光，男，1979年10月23日出生，汉族，住邹城市。

委托诉讼代理人：严飞，济宁高新黄屯法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人谢克光、济南**节能设备有限公司（以下简称**公司）合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销邹城市人民法院(2018)鲁0883民初186号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院程序违法、认定事实不清，依法改判或发回重审。一、一审判决严重违反法定程序。本案传票记载的日期为2019年6月26日，判决书记载的时间为2019年12月25日，即时间为6个月。立案时间应当在传票记载时间之前，也就是说从立案之日起算，超过普通程序6个月的审理期限，并且本案的陪审员孟祥旭、何积胜并未参加庭审，属于严重的程序违法行为。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原判决漏判当事人或者违法缺席审判等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。二、一审判决认定基本事实不清。1、本案诉讼请求中上诉人要求被上诉人支付质保金9500元、违约金34000元，一审判决未对其事实进行审查及论述；2、一审法官审查认为《考勤表》不一致不予采信，但另有人证相证明。另外，施工工人因误工费起诉到济宁市高新区人民法院，后上诉人支付工人误工费后方才撤诉，故误工费事实清楚，证据确凿。3、本案合同金额共计34万元，被上诉人谢克光支付23万元。不知一审法官以何证据判定被上诉人工程款已付清。

**公司答辩称，一、一审法院适用法律正确、程序合法，一审法院严格按照民事诉讼法规定的时间和程序审理此案，剔除管辖权异议的一、二审时间，此案审理期限符合法律规定；二、一审法院认定事实清楚、证据充分，应予维持。**公司于2015年12月26日与谢克光签订加工承揽的《合作协议》并已履行完付款义务。谢克光于2015年12月27日与上诉人签订《合作协议》，其协议虽提到**公司但未涉及权利义务。事实上，**公司未接触过上诉人，亦未签订过协议并在该协议上盖章，故，***与谢克光之间的协议对**公司不产生约束力。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉，维持原判。

谢克光答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的诉请。

***向一审法院起诉请求：1、判决被告给付质保金9500元。2、判决被告给付违约金34000元。3、判决被告给付停工待料误工费36400元。4、判决被告给付拖欠的工程款36400元。5、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年12月27日，被告谢克光与原告***签订《合作协议》，协议约定由***承包现场安装大唐八〇三发电厂“上大压小”热点联产扩建工程工业消防水箱，共3台(2000m两台，75m一台)，安装内容包括身边主体的制作，内部喷砂除锈，外部除锈刷漆及保温，全部施工工具由***自行准备，协议总价款34万元，其中本体19万元，保温、油漆、架子全包15万元。协议签订后，***组织了工人施工。2017年6月23日，经双方核算，***出具对账单一份，载明：“甲方签订了八〇三电厂工程款含汇票6万元2015年12月27日—2017年6月23日共计23万元正2017年6月23日***”。该23万元工程款现已付清。2018年1月4日，原告以被告未按协议约定及时、足额支付价款，存在违约情形为由诉至该院。另查明，2015年9月，中国大唐集团科技工程有限公司与济南**节能设备有限公司签订《大唐八〇三发电厂“上大压小”热点联产扩建工程水岛EPC项目工业消防水箱采购合同》。2015年12月26日，济南**节能设备有限公司与谢克光签订了《合作协议》将水箱的安装工作分包给了谢克光。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告***与被告谢克光于2015年12月27日签订的《合作协议》意思表示真实，内容不违反法律强制性规定，为有效合同，对双方具有约束力。**公司未在合同中盖章，不是合同主体，协议对其不产生约束力。***起诉主张被告超期付款并要求给付剩余款项，但未提交证据证实其实际工作量，即不能证实谢克光还应给付的工程款金额，故对其主张该院依法不予支持。关于误工费，经该院审查，***提交的《欠条》系自行自做，且该《欠条》中工人工资均为全勤工资，与其提交的《签到考勤表》载明的考勤情况不一致，该院依法不予采信该证据，对其误工费的主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费1313元，由原告***负担。

二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是，1、一审程序是否违法。2、上诉人一审的诉讼请求能否得到支持。关于焦点1，关于审理期限，根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》，审理当事人提出的管辖权异议期间不计入审理期限，本案中**公司在答辩期提出了管辖权异议，扣除审理该管辖权异议的期间，原审法院未超出普通程序的六个月审理期限。关于上诉人主张的本案陪审员未参加庭审问题，上诉人***未提交证据予以证明，被上诉人**公司及谢克光均认可陪审员到庭，且一审庭审笔录载明“人民陪审员：何积胜、孟祥绪”，上诉人亦在庭审笔录上签名认可，故上诉人***主张一审程序违法不予支持。关于焦点2，根据2017年6月23日双方核算，上诉人***出具对账单一份，工程款从2015年12月27日—2017年6月23日共计23万元，其载明的时间包括质保金一年的时间，其亦未对对账数额提出异议，故上诉人***主张给付质保金和违约金无事实和法律依据。上诉人***提供的《欠条》及考勤表系自行制作且不一致，故原审法院判决并无不当。上诉人***主张拖欠的工程款未提交证据证明实际工程量，故主张拖欠的工程款36400元一审不予支持并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2626元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　吕　东

审判员　李延存

审判员　张　涵

二〇二〇年七月二十日

书记员　闫　伟