福建腾云宝信息技术有限公司

福建腾云宝有限公司、***劳动争议二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

福建省福州市中级人民法院

民事判决书

（2018）闽01民终9327号

上诉人（原审原告）：福建腾云宝有限公司，住所地福建省福州市仓山区盖山镇浦下村后门里122号085室（自贸试验区内）。

法定代表人：郑宏,董事长。

委托诉讼代理人：许流新，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张金华，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年5月23日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：王林，福建亚嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许靖森，福建亚嘉律师事务所律师。

上诉人福建腾云宝有限公司（以下简称腾云宝公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初2889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

腾云宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持腾云宝公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定腾云宝公司应按***离职前12个月平均工资的四倍计算并支付年终奖，系认定事实不清。1.根据《录用通知函回执》约定，年终奖是否发放以及发放数额首先需根据公司当年度绩效情况确定。腾云宝公司提供的审计报告体现其2017年度严重亏损，不具备发放年终业绩奖金的前提条件，故其无需向***支付2017年度年终奖。2.即使腾云宝公司应向***支付2017年度年终奖，一审法院按***月平均工资的四倍计算年终奖也是错误的。双方约定以4个月工资为计算基值，不表示年终奖就等于4个月工资。***2015年年终奖为10710.74元，2016年年终奖为24855元，在***未能举证证明年终奖应发数额的情况下，最多也只能参照该两个年度年终奖金额。二、一审法院认为腾云宝公司拟决定停止发放年终奖时，必须经过与劳动者重新协商或者经民主议定程序讨论并已公示或者告知劳动者的法定程序，系法律适用错误。年终奖属于非法定福利或劳动报酬的范畴，发放年终奖并非用人单位的强制性义务，不属于《劳动合同法》第四条规定的应进行民主公示程序的事项。三、一审法院认定***借款45000元中剩余的22500元系抵扣2017年度第一季度年终奖，系事实认定错误、证据不足。四、腾云宝公司出借给***的45000元均由***用其工资抵扣归还，其中22500元从2017年5月工资中抵扣，剩余22500元系从2018年1、2月份工资抵扣，故腾云宝不存在拖欠***劳动报酬的情形。腾云宝公司无需向***支付经济补偿金。

***辩称，一、腾云宝公司在招聘***时明确约定，腾云宝公司应向***支付相当于四个月工资的年终业绩奖金。本案年终业绩奖金属于双方约定的劳动报酬，腾云宝公司没有权利单方取消或不支付，公司亏损不是可以拒付年终奖金的理由。且腾云宝公司提供的审计报告无法证实公司处于亏损状态。根据工资表显示，***及所在部门2017年的考核系数都是1，也就是说***及所在部门的绩效情况都是达标的。二、2017年的年终奖金未按季度提前发放，公司告知员工决定于年底统一发放，但根据季度业绩情况酌情发放季度奖金，其中第一季度为3000元，第二季度为2000元。***的借款45000元，其中22500元是抵扣2017年5月工资，其余22500元是预支2017年的部分年终奖金（按2016年第一季度的标准预支）。

腾云宝公司向一审法院起诉请求：1.腾云宝公司无需向***支付解除劳动关系经济补偿金39052.5元；2.腾云宝公司无需向***支付2018年1月1日至2月25日的剩余工资37809.46元；3.腾云宝公司无需向***支付2017年终业绩奖金90000元。

一审法院认定事实：2015年10月8日，腾云宝公司录取***为技术总监，试用期月薪和暂定转正月薪为30000元。另有相当于4个月工资的年终业绩奖金计算基值，工作至当年12月31日的员工，可参与公司年终业绩奖金的分配。个人年终业绩奖金，根据员工当年工作时间长短、公司当年绩效达成情况、个人当年工作绩效达成情况，逐级考核并与考核系数相乘后发放。2017年5月27日，腾云宝公司以临时借款为由，向***预支了45000元，其中，22500元与***2017年5月实发工资24009.47元相抵扣，抵扣后腾云宝公司于2017年6月9日向***发放2017年5月剩余工资1509.47元。剩余的22500元系参照2016年第一季度年终业绩奖金的标准22500元向***预支2017年第一季度年终业绩奖金。2018年2月25日，***认为腾云宝公司未按约定支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等原因，通过EMS函件的方式向腾云宝公司送达了解除劳动关系函件。另查明，***在离职前12个月的月平均工资为24346元。2018年5月30日，福州市仓山区劳动争议仲裁委员会出具榕仓劳仲案[2018]084号裁决书。腾云宝公司对此不服，起诉至一审法院。

一审法院认为，腾云宝公司与***之间的劳动关系明确，用人单位与劳动者均应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，腾云宝公司主张***在2018年1月、2月存在迟到早退、事假、旷工等，累计考勤扣款为17156.55元，***对此有异议。一审法院认为，腾云宝公司并未提交充分有效的证据证明公司所制定的或者经双方商定的考勤扣款制度章程，应承担举证不能的法律后果，故腾云宝公司关于考勤扣款17156.55元的主张，一审法院不予采信，一审法院酌定***2018年1月实发工资：离职前12个月的月平均工资为24346元÷月计薪天数21.75天****2018年1月正常工作16天=17909元。2018年2月实发工资：离职前12个月的月平均工资为24346元÷月计薪天数21.75天*（***2018年2月正常工作10天+法定节假日带薪休假3天）=14551元。鉴于腾云宝公司已向***发放2190.54元，故腾云宝公司还应向***发放：17909元+14551元-已向***发放2190.54元=30269.46元。***以腾云宝公司未足额支付工资为由提出解除劳动关系，符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。此外，依照法律规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。因此，腾云宝公司应向***支付的经济补偿金：福州市城镇单位在岗职工平均工资5207元/月*3个月*折算系数2.5=39052.5元。鉴于腾云宝公司在《录用通知函》中明确承诺，试用期月工资和暂定转正工资为30000元。另有相当于4个月工资的年终业绩奖金计算基值，工作至当年12月31日的员工，可参与公司年终业绩奖金的分配。个人年终业绩奖金，根据员工当年工作时间长短、公司当年绩效达成情况、个人当年工作绩效达成情况，逐级考核并与考核系数相乘后发放。一审法院认为，关于年终奖金的发放虽然属于用人单位自主经营权的范畴，但并非用人单位可以随意决定。用人单位在招用***时已明确承诺年终业绩奖金，其拟作出停止发放年终业绩奖金决定时，必须与劳动者重新协商或者已经民主议定程序讨论并已公示或者告知劳动者的法定程序。本案中，腾云宝公司主张公司2017年业绩严重亏损，故经董事会决议不予发放2017年年终奖。一审法院认为，一方面，腾云宝公司提交的审计报告无法佐证其所主张的公司已严重亏损，另一方面，腾云宝公司并未提交2017年公司考核章程制度以及***的考核情况，亦未提交证据证明不发2017年年终奖金的决定已经民主议定程序讨论并已公示或者告知劳动者的法定程序，故腾云宝公司不予发放2017年年终奖金的理由，依据不足，一审法院不予采信。关于年终奖金的发放基数，鉴于双方均未提交证据证明公司2017年业绩以及***个人的绩效，故年终业绩奖金的计算基数，一审法院酌定以***离职前12个月的月平均工资为计算基数。因此，腾云宝公司应向***支付2017年的年终业绩奖金：离职前12个月的月平均工资为24346元*4个月-***预支的2017年年终奖金22500元=74884元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，判决：一、福建腾云宝有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2018年1月1日至2018年2月25日期间的剩余工资30269.46元;二、福建腾云宝有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付解除劳动关系经济补偿金39052.5元;三、福建腾云宝有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2017年终业绩奖金74884元。案件受理费10元，由福建腾云宝有限公司负担8元，***负担2元，***负担部分应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。

二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，腾云宝公司向***发放了2017年第一季度奖金3000元、第二季度奖金2000元，第三和第四季度未发放奖金。2018年1月10日，腾云宝公司全体董事召开董事会会议，公司总经理汇报了2017年公司经营情况和财务状况：截至2017年12月31日，公司总资产1276.2万（其中非流动资产1137.39万元）、总负债570.53万元、净资产705.67万元（其中：实收资本3000万元，历年累计亏损2294.33万元）；2017年营业收入1168.83万元，净利润为-591.45万元。基于公司经营状况不容乐观、持续亏损及现金流严重短缺的情况，董事会一致通过决议：公司全体员工2017年整体绩效为0，全体员工均无年终业绩奖金。2018年2月28日，福建华兴会计师事务所对腾云宝公司财务报表（包括2017年12月31日的资产负债表、2017年度的利润表、现金流量表和所有者权益变动表以及财务报表附注）进行审计后出具审计报告，报告认为财产报表公允反映了腾云宝公司2017年12月31日的财务状况以及2017年度的经营成果和现金流量，未来的事项或情况可能导致腾云宝不能持续经营。2018年2月，***等员工制作并签署《员工联名讨薪请愿书》，其中载明“腾云宝公司CEO因在公司业务决策、日常经验管理方面存在一系列重大错误及失职行为，从而导致腾云宝公司资金损耗严重，并发生当前劳动纠纷”。该请愿书还就腾云宝公司关于2017年12月工资逾期发放、2017年第13-16薪无法发放和2018年起降薪的公告对腾云宝公司提出相关诉求。

本院认为，关于***2017年年终业绩奖金是否应予以发放及发放数额的问题。用人单位根据企业经营效益，建立有利于企业经营发展且能调动劳动者积极性的年终奖发放等激励机制，这是用人单位经营自主权的体现。腾云宝公司在录用***时，明确其录用条件包括“另有相当于4个月工资的年终业绩奖金计算基值，….个人年终业绩奖金，根据员工当年工作时间长短、公司当年绩效达成情况、个人当年工作绩效达成情况，逐级考核并与考核系数相乘后发放。”从该录用条件的内容来看，***年终业绩奖金并非固定数额，最终数额的确定需综合考虑***的工作绩效和腾云宝公司的效益等因素。腾云宝公司在一审中提交了具备相应资质的审计机构出具的审计报告，可以证实腾云宝公司2017年确实存在经营困难和现金流短缺情况。***对该审计报告持有异议，但未申请重新审计，亦未提交足以推翻该审计报告结论的相反证据，且其签署的《员工联名讨薪请愿书》中也反映了腾云宝公司2017年资金损耗严重的情况。故***要求按照四个月工资的标准发放其2017年年终业绩奖金的条件不具备。鉴于腾云宝公司的实际经营情况，以及腾云宝公司已向***预发了2017年奖金27500元（22500元+3000元+2000元）的事实，本院对***要求再支付2017年年终业绩奖金90000元的诉求不予支持。

腾云宝公司未及时足额向***支付2018年1-2月工资，***有权以此为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，腾云宝公司关于其已足额支付工资无需支付经济补偿金的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。

综上，腾云宝公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初2889号民事判决第一、二项；

二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初2889号民事判决第三项；

三、福建腾云宝有限公司无需向***支付2017年终业绩奖金90000元；

四、驳回福建腾云宝有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由福建腾云宝有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴一萍

审判员　黄　锋

审判员　陈碧珍