河北蓝天通信有限责任公司、石家庄市职业技术教育中心建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀01民终12716号

上诉人（原审原告）：河北蓝天通信有限责任公司，住所地石家庄市桥**新石中路****1403，统一社会信用代码：9113010010436022XD。

法定代表人：刘海军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：白春惠，女，该公司员工，住石家庄市桥**。

委托诉讼代理人：宁华，河北世纪联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石家庄市职业技术教育中心，住，住所地石家庄市新石中路**一社会信用代码：121301007415438705。

法定代表人：王文利，该中心校长。

委托诉讼代理人：王军，河北决策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李延超，河北决策律师事务所律师。

上诉人河北蓝天通信有限责任公司（以下简称河北蓝天通信公司）因与被上诉人石家庄市职业技术教育中心（以下简称石家庄市职教中心）建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初4967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北蓝天通信公司的委托诉讼代理人白春惠、宁华、被上诉人石家庄市职教中心的委托诉讼代理人王军、李延超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人河北蓝天通信公司的上诉请求：一、依法撤销石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初4967号民事判决书，改判被上诉人向上诉人偿还拖欠工程款38.6987万元、支付拖欠工程款的利息至还清之日（按照中国人民银行同期贷款利率计算）及由被上诉人承担因其迟延付款导致赋税增加的部分。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一、案涉工程结算依据明确，不存在缺乏结算依据的情形。上诉人与被上诉人于2016年12月16日签订的《协议书》第一条载明“经双方确认，案涉工程施工中产生的变更追加款为68.6987万元”第三条中载明“工程质保期已到期，甲方对乙方所施工工程很满意”。第四条载明“不论甲乙双方的法定代表人或者工作人员的调动和变更，均不得以任何理由拒付拖欠乙方的工程款”。依据该《协议书》可以看出双方已对工程量、工程款进行了核算，明确了工程款的具体数额。该协议第四条明确了被上诉人支付工程的方式，应视为对《河北省建设工程工合同》付款方式的变更。被上诉人应按本协议约定支付上诉人工程款。二、《河北省建设工程工合同》约定的审计与石家庄财政局的评审是不同的，该涉案工程价款无需等待石家庄市财政局评审结果。根据审计主体的不同，审计可分为行政（国家）审计、社会审计、内部审计三种。本案中，双方约定审计的目的是确定工程量和工程款，审计方式应为社会审计或内部审计，无论是何种审计均是被上诉人的权利与义务。在2016年12月16日签订《协议书》后，应视为审计已经完成。2015年4月25日，双方共同委托石家庄市财政局对涉案工程变更项目进行评审的行为，不是双方履行合同的行为，而是上诉人应被上诉人要求为索要工程款采取的一种措施。现涉案工程的最终造价已经有《协议书》为结算依据，无需以石家庄市财政局评审结果为结算依据。依据双方签订的施工合同结算方式为“验收合格经审计后付至结算价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期结束后未发生任何质量问题，质保金全部付清”。可以看出审计后付款的时间要远远早于质保期结束，现质保期早已到期，被上诉人不能以没有审计为借口无限期拖延。三、被上诉人欠付剩余工程款38.6987万元构成违约。上诉人已按照施工合同的约定完成全部涉案工程，被上诉人已经验收合格、涉案工程质保期已过，被上诉人应严格按照《建设工程施工合同》及《协议书》的约定向上诉人支付剩余工程价款，被上诉人迟延履行支付义务的行为已严重违约。综上所述，一审法院以涉案工程缺乏相关部门的审核、审计结论，石家庄市财政局就涉案工程尚未完成评审为由，认为案涉工程缺乏结算依据是错误的，请二审法院依法改判、支持上诉人的诉请。

被上诉人石家庄市职教中心答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，剩余工程款尚不具备支付条件。答辩人与被答辩人签订的《河北省建设工程合同》约定验收合格经审计后结算价款，系双方对合同价款支付的约定。2015年，原被告按照约定签署《石家庄市财政局财政投资项目变更委托书》委托石家庄市财政局评审，是在履行双方约定的审计程序，但石家庄财政局尚未完成评审，因此涉案工程的最终造价尚不能确认。根据双方的约定，参照河北省高院关于印发《建设工程合同案件审理指南》的通知第20条的规定，政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，财政部门审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据，本案中职教中心与蓝天通信公司共同委托的评审未完成之前，尚不具备支付剩余工程款的条件。二、答辩人与被答辩人未对付款方式做过变更。答辩人与被答辩人于2016年12月16日签订的《协议书》并非是对付款方式的变更，更不存在被答辩人所述“明确了被上诉人支付工程款的方式”，该协议书签订的背景是上诉人担心答辩人单位领导变更，而出现履约变故，第四条的含义是不能因为法定代表人或工作人员的变更导致拒付工程款而非被答辩人所述对付款方式的变更，并且如上所述，答辩人并未拒绝付款，未付款原因是付款条件未达成。三、职教中心作为一个办公学校，资金均来源于上级机关财政拨付，其与被答辩人约定的审计只能是财政审计，且被答辩人与答辩人也于2015年共同签署《石家庄市财政局财政投资项目变更委托书》委托石家庄市财政局对变更项目以及最后工程款数据进行评审，但截至目前尚未评审完毕，本案尚需等待石家庄市财政局评审结果。请求二审法院驳回上诉维持原判。

河北蓝天通信公司向一审法院起诉请求：1、被告偿还拖欠原告工程款38.6987万元；2、被告支付拖欠工程款的利息至还清之日（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、因被告迟延付款导致税赋增加部分由被告承担。

一审法院认定事实：2013年4月10日，原、被告就被告教学培训楼弱电设备采购及安装工程签订《建设工程施工合同》，约定资金来源为财政拨款，合同价款为438889.07元。工程款拨付及结算方式为本工程预付款10%，全部工程竣工后付至合同价款的80%，验收合格经审计后付至结算价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期结束后如未发生任何质量问题，质保金全部付清。

2015年4月25日，原、被告共同在《石家庄市财政局财政投资项目变更评审委托书》上盖章。该委托书载明：工程项目原中标金额43.8889万元，累计工程变更送审金额68.6987万元。该委托书后附6份《政府投资工程项目变更申请书》及原告制作的《建设工程结算书》。申请书上盖有原、被告及河北建筑设计研究院有限责任公司、河北方舟工程项目管理有限公司的公章。《建设工程结算书》载明的工程总造价为1129522.71元。现石家庄市财政局尚未完成案涉工程的评审。

2016年12月16日，原、被告签订《协议书》一份，载明：原告在2013年为被告教学楼施工弱电工程完毕后，施工中产生变更追加款68.6987万元尚未解决…弱电工程质保期已到期，被告对工程很满意。

原、被告均认可已付工程款738889.07元。

庭审结束后，原告提交一份《工程审计过程认可单》，载明中标价438889.07元，送审金额1125790.54元，审定金额1058468.67元，被告认为该证据没有其签字或盖章，因此对真实性、关联性及合法性均有异议。

一审法院认为，案涉工程系财政拨款的建设项目。原、被告约定结算方式为经审计后付至结算价款的95%，故原、被告结算的依据应为相关部门出具的审核、审计结论。2015年，原、被告共同签署《石家庄市财政局财政投资项目变更评审委托书》委托石家庄市财政局评审，是在履行双方约定的审计程序，但石家庄市财政局尚未完成评审，因此案涉工程的最终造价尚不能确认。原告庭后提交的《工程审计过程认可单》没有被告方签章，被告不予认可，故亦不能作为结算的依据。《建设工程施工合同》约定工程竣工后付至合同价款的80%，此处合同价款应理解为《建设工程施工合同》约定的价款438889.07元，被告已付工程款738889.07元，超过合同约定的付款比例。综上，在石家庄市财政局就案涉工程尚未完成评审，缺乏结算依据，原告已付工程款超过约定付款比例的情况下，原告的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回原告河北蓝天通信有限责任公司的诉讼请求。案件受理费减半收取3552元，由原告河北蓝天通信有限责任公司负担。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，二审查明事实同一审。

本院认为，上诉人与被上诉人经过招投标签订的《河北省建设工程施工合同》合法、有效，应受法律保护。《建设工程施工合同》第一部分第6.2约定，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。上诉人与被上诉人签订的《河北省建设工程合同》第26条约定，“本工程预付款10%,全部工程竣工后付至合同价款的80%，验收合格经审计后付至结算价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期结束后如未发生任何质量问题，质保金全部付清。”该条款没有约定具体的审计部门和审计期限，虽然2015年，上诉人、被上诉人共同签署《石家庄市财政局财政投资项目变更评审委托书》委托石家庄市财政局评审，但到目前为止被上诉人也没有提交财政局已受理对该工程进行审计的证据，被上诉人也没有提供其他具体审计部门具有正当理由不出具审计结论的证据，被上诉人称待有审计结论后，在给付剩余工程款，明显不符合公平原则和权利义务相一致的原则，致使上诉人的合同目的无法实现。2013年根据《建设工程施工合同》和相关工程变更的约定，上诉人完成弱电工程施工后，双方签订了《建设工程结算书》，《建设工程结算书》载明工程总造价为1129522.71元。2016年12月16日，上诉人、被上诉人签订《协议书》一份，《协议书》第2条显示，被上诉人尚欠上诉人工程款38.6987万元;第3条内容为，“双方确认，乙方（上诉人）为甲方（被上诉人）教学楼所实施的弱电工程质保期已经到期，甲方对乙方所施工过程很满意。”《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》第22条规定，“在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关作出审计结论或财政评审意见，不影响双方结算协议的效力。”被上诉人对上诉人主张的工程款数额没有异议，而且已大部分履行完毕，审计部门作出的审计结论已不影响双方结算协议的效力，被上诉人现以没有审计结论，不能确定最终数额为理由，不予支付上诉人工程款的主张，与上述规定不符，本院不予采信。上诉人请求按照双方的结算协议，支付剩余工程款的主张，本院予以支持。上诉人请求被上诉人因迟延付款支付多增加税款的主张，因该税款尚未发生，待上诉人实际发生后，可另案处理。关于利息的支付时间问题，上诉人与被上诉人2016年12月16日签订《协议书》时，上诉人并没有对利息的支付提出要求，因此，上诉人请求自2015年10月支付利息的主张本院不予支持，被上诉人应当于2017年1月1日支付利息较妥。综上所述，上诉人河北蓝天通信有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。原判认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初4967号民事判决；

二、本判决生效后十日内被上诉人石家庄市职业技术教育中心给付上诉人河北蓝天通信有限责任公司工程款38.6987万元（利息自2017年1月1日起至给付完毕止按中国人民银行同期贷款利率执行）；

三、驳回河北蓝天通信有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取3552元、二审案件受理费7104元，由被上诉人石家庄市职业技术教育中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李秀云

审判员　　高瑞江

审判员　　寻　亚

二〇一八年十二月九日

书记员　　张　林