某某与上海欣择劳务服务有限公司、某某工程建设有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

上海市宝山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）沪0113民初3435号 原告：***，男，1969年4月25日出生，汉族，住浙江省金华市。 委托代理人：**，上海市银星律师事务所律师。 被告：上海欣择劳务服务有限公司，住所地上海市宝山区。 法定代表人：**，董事长。 委托代理人：***，上海市东海律师事务所律师。 被告：**工程建设有限公司，住所地上海市宝山区。 法定代表人：***，总经理。 委托代理人：***，该公司员工。 委托代理人：***，上海市东海律师事务所律师。 第三人：上海益发劳动服务有限公司，住所地上海市宝山区宝林八村XXX号XXX室。 法定代表人：***，总经理。 委托代理人：***，上海市东海律师事务所律师。 第三人：***，男，1951年8月14日出生，汉族，住上海市杨浦区市光四村XXX号XXX室。 原告***与被告上海欣择劳务服务有限公司(以下简称欣择公司)、**工程建设有限公司(以下简称**工程公司)、第三人上海益发劳动服务有限公司(以下简称益发公司)、第三人***劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人**，被告欣择公司的委托代理人***，**工程公司的委托代理人***、***，第三人益发公司的委托代理人***，第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***诉称，2015年3月，原告与第三人益发公司建立劳动关系，并被派遣至被告**工程公司位于山东的博兴项目部工作。2016年1月，由于**工程公司内部调整，原告的派遣单位变更为被告欣择公司，相关的劳动合同由**工程公司的经理***代为办理。原告工资标准为人民币(以下币种均为人民币)5,000元/月，均为现金发放。原告曾与被告**工程公司的经理***口头约定原告往返山东和上海之间的交通费由被告**工程公司报销，原告在工作中还垫付了材料费、伙食费以及外包的人工费等。2017年2月起，被告欣择公司不再支付原告工资亦不为原告报销相关费用，拒绝的理由是找不到原告与被告欣择公司间的劳动合同，要求原告去找***处理。原告实际工作至2017年10月底，因被告欣择公司不再发放工资，故原告之后未再工作。现原告不服仲裁裁决，起诉要求二被告连带支付2017年2月1日至2017年10月31日期间的工资45,000元(按照5,000元/月的标准计算9个月)；2、2017年2月1日至2017年9月30日期间原告垫付的车费、材料费等13,759元。 被告欣择公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告**工程公司承包了博兴一期、二期的工程，并将该两期工程设计劳务部分分包给了第三人益发公司。2012年8月31日、2014年10月13日，原告与第三人益发公司分别签订了两份承包协议，约定由原告承包该两期工程中例如刷涂料等部分劳务。被告欣择公司、被告**工程公司以及第三人益发公司从未招用过原告，未与原告建立过劳动关系。***曾是被告**工程公司的员工，于2011年之前就已经退休并领取养老金，***退休后以被告**工程公司的名义实际承包了博兴一、二期工程，且***与原告系亲属关系，故才会将其中的劳务部分分包给原告，且一、二期工程均已履行完毕。二被告以及第三人均未承诺为原告报销过任何款项，也不清楚原告与***之间是否存在约定。综上，被告同意仲裁裁决，要求驳回原告的诉讼请求。 被告**工程公司辩称，同意被告欣择公司的答辩意见，要求驳回原告的诉讼请求。 第三人益发公司述称，2015年8月，第三人陆续退出博兴项目，后续事宜均是由被告欣择公司承接，之前的权利义务均由被告欣择公司承接，不限于博兴项目。其他同意上述二被告意见。 第三人***述称，***曾经是被告**工程公司的员工，达到法定退休年龄后办理了退休手续并领取养老保险待遇。山东博兴项目一、二期均是被告**工程公司承接的，与***无关。***在退休前，**工程公司将其指派至山东接任博兴一期项目经理。原告系***妻子的表弟。当时被告**工程公司将博兴一期中涂料工程的劳务包给了益发公司，益发公司又将该涂料劳务包给了原告，涉及到的劳务费用等由**工程公司支付给益发公司，再由益发公司支付给原告，均与***个人无关。原告担任博兴一期项目经理期间办理了退休手续，后由被告**工程公司返聘继续担任博兴项目的项目经理。**工程公司将博兴二期项目中的涂料劳务发给了益发公司，益发再包给了原告，但原告并未实际操作，由于业主当时介绍了当地的包工头做涂料，因该包工头有些耍流氓，故***无法拒绝，费用是益发公司直接支付给该包工头的。2015年左右，项目部有位工作人员辞职，***让原告至项目部担任管理人员，并商谈好原告负责博兴一期、二期的维修工作，工资标准为5,000元/月，***将该情况书面告知了益发公司的经理，内容包括招用人员姓名、工资标准以及工作岗位等。之后益发公司虽未与原告签订劳动合同，但是按照5,000元/月的标准支付了原告工资，有时候益发公司将项目部全体员工的工资转至***卡上，再由***代发。后来益发公司每个月都派人前往山东现场现金为员工发放工资。***表示项目部所有的工作人员都是***负责招用的，益发公司也为原告发放了工资。2017年10月，博兴二期的维修期到期，原告决定不做了。 针对二被告答辩意见以及第三人的述称意见，原告表示***是原告的表姐夫，但原告不清楚***是否以被告**工程公司的名义承接了博兴一、二期项目，也不清楚被告**公司是否与第三人益发公司间存在劳务外包等事宜。原告确实曾与第三人益发公司间签订过两份承包协议，第一份履行完毕了，但第二份并未实际履行。整个一期工程已经实际于2013年10月完成，工程交付后，后续可能被告**工程公司履行维修义务，但与原告无关。2013年10月至2015年3月期间，原告在等待一期工程借款并未接过其他活。2015年3月，被告**工程公司原来负责维修施工的施工员离职了，***表示缺人，让原告暂时去管理一期以及二期的总维修。当时，***告知原告帮原告与第三人益发公司签订了协议。第三人益发公司的工作人员每个月都会到工地上以现金形式为原告发放工资。 经审理查明，被告**工程公司与第三人益发公司就博兴花园项目签订建设工程施工劳务分包合同。2016年1月，被告**工程公司与被告欣择公司就博兴花园二期签订建设工程施工劳务分包合同。原告与第三人益发公司就博兴花园一期、二期签订内部承包协议，二期工程内容包括内墙批腻子、刷涂料、地脚线，工程期间为2014年9月至竣工。***与被告**工程公司就博兴花园项目签有两份内部承包经营管理风险责任协议书，其中约定***自行筹措工程资金和自行依照承揽施工合同取得工程进度款和结算款，自行负担承包体及项目的员工工资、福利费用和日常进行、工程项目各项税费等一切费用……***对承包体内各种形式聘用的所有职工的使用、解聘、辞退负有全面的责任，***必须将聘用等材料即时报送**工程公司审批，工地管理人员由***招用后报至**工程公司，被录用人员与被告**工程公司签订劳动合同，由**工程公司缴纳社会保险费并支付基本工资。2016年10月博兴花园二期交房。 另查明，原告于2017年11月22日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求二被告连带支付2017年2月至2017年10月期间的工资45,000元、报销2017年2月1日至2017年9月30日期间费用13,759元(其中垫付维修费11,361元、车费2,398元)。仲裁审理过程中，***作为证人出庭，其所**的招用原告流程和工资发放形式与风险协议中的约定不一致，且***认可原告提供的工资单以及考勤记录上的“**工程建设有限公司博兴花园新城工程资料专用章”由***保管并加盖。仲裁委员会于2018年1月19日作出对原告的申诉请求不予支持的裁决。原告不服仲裁裁决，诉至本院。 上述事实，有仲裁裁决书及双方当事人的**等证据予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。 审理中，原告为证明其主张提供以下证据：1、2017年2月至2017年10月期间上海欣择劳务有限公司博兴项目工资发放表，该表格是项目部统计员***制作的，原件在***处。二被告、益发公司对该证据真实性不予认可，且表示***是整个项目的总承包人，自己给自己发工资不合理，写***是一位70多岁的老人。2、**工程公司2017年2月至2017年10月期间职工考勤卡，该考勤卡也是由***制作。被告对该证据真实性不予认可。二被告、益发公司对该证据真实性不予认可，原告曾表示***人在上海，并不在山东，不可能给山东的相关人员进行考勤。3、支出记录、车票、作业确认单、垫付材料单据。二被告、益发公司对该证据真实性不予认可，且表示即便是真实的，也是***自己的事情，与二被告以及益发公司均无关。4、2017年9月13日、2017年10月24日原告与被告**工程公司副总经理**间的谈话录音，证明**确认原告做了活，但应当去找***结算。二被告、益发公司对该录音真实性认可，被告**公司处确有**其人，但该录音并不完整，且其中并未认可原告与二被告或者益发公司间存在劳动关系，即便原告做了工作，也是为***所做，故让原告向***计算。5、2015年3、4、5、9月的工资发放表、**出具的情况说明。二被告、益发公司对该证据真实性不予认可，二被告、益发公司均未给原告发放过工资。***对原告提供的证据真实性均无异议。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张其于2015年3月起与益发公司建立劳动关系，被安排至博兴花园二期工地担任管理人员，2016年1月起劳动关系转入被告欣择公司处，并于2016年10月至2017年10月期间负责售后维修工作。原告对其主张提供了工资单、考勤记录等予以佐证，二被告、益发公司对上述证据均不予认可，且上述证据上的“**工程建设有限公司博兴花园新城工程资料专用章”系由***保管并加盖，而***与被告**工程公司之间就博兴花园项目签有内部承包经营管理风险责任协议书且***与原告之间存在亲属关系，故原告提供的证据尚不足以证明与益发公司间建立劳动关系。原告提供的录音中也未明确显示建立劳动关系。综上，原告关于2015年3月与益发公司间建立劳动关系并于2016年1月转入欣择公司处的主张，本院不予采纳，对原告要求二被告连带支付2017年2月1日至2017年10月31日期间的工资以及2017年2月1日至2017年9月30日期间报销费的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费减半收取为5元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一八年八月十七日 书记员　　*** 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、**、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。