原告永州市方达建设有限公司(以下简称永州方达公司)与被告蓝山县人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事 判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘11民初20号

原告：永州市方达建设有限公司，住所地永州市冷水滩区河东梅湾路**。

法定代表人：周芳龙，董事长。

委托诉讼代理人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷青青，湖南人和人（永州）律师事务所实习律师。

被告：蓝山县人民政府，，住所地蓝山县塔峰镇城东南路**

法定代表人：魏和胜，县长。

委托诉讼代理人：蒋玉明，蓝山县人民政府法制办公室工作人员。

委托诉讼代理人：易骆之，湖南君见律师事务所律师。

原告永州市方达建设有限公司(以下简称永州方达公司)与被告蓝山县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年7月6日公开开庭进行了审理。审理期中，原告永州方达公司申请对其承建的蓝山县东方大道项目已完工程造价进行鉴定，被告蓝山县人民政府亦同意鉴定申请。2019年5月20日本院第二次公开开庭对本案进行了审理，原告永州方达公司法定代表人周芳龙及其委托诉讼代理人郭文斌，被告蓝山县人民政府委托诉讼代理人蒋玉明、易骆之到庭参加诉讼，湖南长城工程咨询有限公司高级工程师杜宏到庭对当事人就造价鉴定审核报告的相关问题进行解答。本案现已审理终结。

原告永州方达公司向本院提出诉讼请求：1、确认《终止合同通知书》无效，判决被告继续履行《蓝山县东方大道建设协议书》，终止被告履行东方大道续建工程招投标行为；2、判决被告支付原告已完工工程款3852.149万元，并按同期银行贷款利率上浮50%标准计算赔偿原告损失（预计200万元，最终以核定为准）；3、确认被告以地抵工程款，出让给原告的蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证合法有效，判决被告因未完成拆迁安置造成原告不能使用的经济损失1000万元（损失计算至2018年4月9日止，以后损失另外计算）；4、判决被告立即将蓝山县东方大道二期135亩土地以12.5万元每亩作底价挂牌出让，并赔偿原告损失300万元；5、诉讼费由被告承担。原告永州方达公司开庭时变更诉讼请求第2项为：支付原告工程款合计4739.8042万元，以土地抵付工程款1664.7万元，共支付工程款约6404.5042万元。

事实与理由：2003年间，蓝山县人民政府决定新建一条东方大道，成立了蓝山县公路建设指挥部，该指挥部作为甲方于2003年8月17日与乙方永州市市政工程总公司签订了《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》。合同约定:双方共同出资组建蓝山县东方大道开发有限责任公司，共同开发建设蓝山县东方大道。2006年3月10日甲方将东方大道北侧94512平方米(约141.7亩)土地办理土地使用权证给永州方达建设有限公司。2007年2月10日，双方协商废止《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》，由蓝山县蓝大公路建设有限公司为业主方，永州方达公司为承包方，蓝山县蓝嘉公路建设指挥部为第三方，于2007年2月10日签订《合同协议书》，约定了由永州方达公司继续承建东方大道项目。2009年元月13日，蓝山县人民政府为甲方(项目业主)，永州方达公司为乙方(项目代建承揽人)，签订《蓝山县东方大道建设协议书》，决定继续共同合作建设蓝山县东方大道。合同签订后，原告按照被告提供的施工图施工，能够施工的工程都已按时完工，被告已经通车使用。原告自2003年投资承建东方大道建设项目，至今历时15年，后续工程调整的施工图没有移交给原告，道路占用的土地征地拆迁至今没有完成。到目前为止，被告退回原告工程押金100万元、污水管道施工押金40万元及借原告资金发工资借款5万元，支付原告工程款合计4778万元，以土地抵付工程款1664.7万元，共支付工程款约6442.7万元。用于抵付工程款的土地也未按约定2009年3月25日完成拆迁，造成原告至今不能开发使用。

2017年3月15日，被告方向原告送达《终止合同通知书》，以超过约定工期无法完工为由要求终止《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设协补充协议》、《蓝山县东方大道合作开发建设协有关问题的补充协议》。被告在未拆迁未解除合同情况下擅自决定于2018年4月9日对东方大道项目工程另外进行招投标。为维护原告合法权益，特向法院起诉。

被告蓝山县人民政府辩称，一、答辩人蓝山县人民政府与被答辩人永州方达公司签订的系列合同为无效合同，自始没有法律约束力。永州方达公司请求继续履行合同没有依据，蓝山县人民政府有权单方面终止合同并对该项目另行招标；二、永州方达公司请求支付已完工工程款3852.149万元并赔偿损失没有事实和法律依据；三、蓝国用（2006）1996号国有土地使用权证无效，合同关于以地抵款的约定无效，永州方达公司请求赔偿损失没有事实和法律依据；四、永州方达公司请求将二期135亩土地以12.5万元每亩的价格进行出让并赔偿损失没有事实和法律依据，应予驳回。

原告永州方达公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：

第一组证据：证据1、东方大道合作开发意向协议；证据2、蓝山县东方大道合作开发建设合同书（2003.8.17）；证据3、关于成立蓝山县东方大道建设开发公司的决定。第一组证据拟证明：1、双方合同约定共同投资成立公司合作开发东方大道，原告方出资修路，被告方出资征地双方的合作开发法律关系合法有效；2、东方大道两侧的土地是双方合作开发的标的，双方按照投资比例收回成本和分配利润；3、原告施工的东方大道工程项目双方约定了工程量及造价的计算方式，应按照约定的市政工程定额标准结算。

第二组证据：证据4、蓝山县东方大道合作开发建设补充协议；证据5、土地估价评估报告；证据6、蓝国用（2006）字第1966号国有土地使用证。第二组证据拟证明：1、因政府对东方大道南侧规划为新工业园区被占用，合作开发的标的变更，指挥部将北侧的土地分配给原告；2、蓝山县人民政府部门为以土地抵付原告工程款，对土地的价格进行了评估，以市场价格抵付工程款；3、被告方将94,512平方米土地按评估价作价1664.7万元抵付原告工程款，原告系东方大道项目北侧土地的合法使用权人。

第三组证据：证据7、湖南省蓝山县东方大道建设合同工程谈判纪要（2007.2.10）；证据8、合同协议书（2007.2.10）。第三组证据拟证明：双方约定由原告永州方达公司继续作为承包方建设东方大道，并明确约定工程量的计价方式变更为按照公路定额计价取费。

第四组证据：证据9、关于解决东方大道项目存在的几个问题的报告；证据10、蓝公指字【2008】1号文《关于东方大道有关问题的请示》。第四组证据拟证明：1、因蓝大公路建设有限公司违约，原告通知被告仍然按照原告与指挥部签订的合作开发协议及补充协议执行，原告与被告之间再次形成合作开发合同法律关系；2、原告工程款投资应按照市政定额标准结算；3、被告方认可谈判纪要及合同协议书未履行系被告违约造成；4、被告方同意将已经审批给原告的土地交付原告使用。

第五组证据：证据11、蓝山县东方大道建设协议书（2009.1.13）；证据12、蓝山县人民政府文件蓝政发【2016】15号文件（基准地价表）。第五组证据拟证明：1、原、被告双方约定以代建制继续共同合作建设蓝山县东方大道，对工程款的结算和支付再次进行明确按照市政工程定额计价，故应按双方约定的市政工程定额标准进行结算和支付，并再次确定抵付给原告的140亩土地作为支付给原告的工程款，另135亩土地的拍卖溢价70%属于原告；2、被告应提供的135亩土地按12.5万元每亩为基价，溢价667×135×1900-125,000×135=154,210,500元，其中70%属于原告，计154,210,500×70%=107,947,350元。

第六组证据：证据13、保证金收据、借条及缴款书。拟证明原告有权从被告付给原告的款项中扣回借款及保证金155万元。

第七组证据：证据14、复核结算书（2015.7.25）；证据15、东方大道工程量和账目结算协议（2015.11.26）。第七组证据拟证明双方对已完工程结算金额差异巨大，无法达成一致意见。

第八组证据：证据16、终止合同通知书两份（2017.3.15）；证据17、对东方大道已完工程委托第三方结算的联系函（2017.3.27）；证据18、永州方达公司回复函（2017.3.31）。第八组证据拟证明被告方单方面提出解除合同，原告因无违约行为不同意解除合同，并对工程造价的结算方式提出异议，双方发生争议。同时向法院提交了申请对工程造价进行鉴定的申请书

被告蓝山县人民政府对原告提交的18份证据质证意见：对证据1、2、3、4的真实性均是认可的，关联性也是认可的，因为与本案密切相关，但是证据由于内容本身的违法性，不能达到原告的证明目的。对证据5的真实性予以认可，但是这份证据不能达到原告的证明目的。对证据六的真实性认可，对合法性不予认可，也不能达到原告的证明目的。对证据7的真实性予以认可，对其部分内容予以认可，但是不能达到原告的证明目的。证据8至今没看见原件，需要看原件，暂时不予质证。证据9是原告提供的报告，但是被告没有签收，问题提出来没有得到解决，因此报告的真实性无法质证，因为没有签收，达不到对方证明的目的。证据10的真实性予以认可，但是不能达到原告所要证明的目的。对证据11的真实性予以认可，合法性由于协议约定的内容本身违反法律的规定，故不予认可，也达不到原告所要证明的目的。证据12的真实性、合法性予以认可，但是不能达到原告的证明目的。证据13保证金是第一次看到，如果保证金确实交了，有权从工程款里扣除。借条如果确实用于工程管理，也予以认可，缴款书如果也是用于工程垫付，政府也会认可，如果是政府该出的我们会承担责任。证据14真实存在，对于结算书的本身的存在是认可的，但是对于内容和合法性有异议，因为原告刚才已经提交了对工程造价鉴定的申请书，故以法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告为准。证据15、16、17的真实性、合法性、关联性均予以认可。证据18确实收到了，对真实性、关联性予以认可，但是对于通知书签收标注的内容不予认可。

被告蓝山县人民政府向本院提交了四组证据：

第一组证据（项目合同资料）：证据1、《关于蓝山县东方大道建设可行性研究报告的批复》；证据2、《东方大道合作开发意向协议》；证据3、《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》；证据4、《蓝山县东方大道合作开发建设补充协议》；证据5、《补充协议书》（2004.9.15）；证据6、《蓝山县东方大道合作开发建设有关问题的补充协议》；证据7、《蓝山县东方大道工程建设合同书》；证据8、《湖南省蓝山县东方大道建设工程合同谈判纪要》；证据9、《蓝山县东方大道合同协议书》；证据10、《蓝山县东方大道建设协议书》；证据11、《湖南省政府投资项目代建制管理办法》。以上证据拟证明：1、本案所涉公路建设工程依法、依批复必须进行招标而未招标，所签订的所有协议均属无效；2、永州市政公司变更到永州方达公司，并未经永州市政公司确认，仅仅是周芳龙签字，周芳龙是实际施工人，仅仅是前后借用了两个公司的名义和资质。证据12、《终止合同的函》。拟证明业主方已发函终止履行无效协议。

第二组证据（已完工程结算材料）：证据1、《关于提供东方大道工程建设有关资料的函》。拟证明业主方多次要求施工方报送结算资料；证据2、《东方大道工程量和账目结算协议》。拟证明双方同意就工程量委托中介机构进行结算；证据3、对东方大道已完工程委托第三方结算的联系函。拟证明函告施工方共同委托第三方结算，如拒绝，则业主自行委托；证据4、《湖南天信工程项目管理有限公司建设工程造价咨询报告》（天信价字【2017】第417号）。拟证明业主方委托天信公司对已完工程造价进行结算价款为61,121,139.88元。

第三组证据（土地出让金抵款资料）：证据1、《湖南省人民政府农用地转用、土地征用审批单》（2005）政国土字第285号。拟证明公路建设用地办理了农用地转用土地征用审批手续；证据2、《湖南省人民政府农用地转用、土地征用审批单》（2006）政国土字第96号；拟证明公路沿线部分土地办理了农用地转用土地征用审批手续；证据3、《国有土地使用证》蓝国用（2006）字第1966号。拟证明该宗土地未完成土地征用手续，该国土证应为无效；证据4、《土地他项权利证明书》蓝他项（2010）第015、016、017号；证据5、《土地审批资料》（另行装订成册）；证据6、蓝山县国土资源局《土地抵押情况的说明》；证据7、《最高额抵押合同》；证据8、土地现状照片。拟证明永州方达公司在无效的国有土地使用权上设定的抵押权，为周芳龙、周芳和和周芳税的借款担保，进一步印证了周芳龙是工程的实际施工人。

第四组证据：业主方付款资料（东方大道支付情况表）。拟证明业主方共支付工程款56,350,006元（2019年5月23日其复核为54,218,048元）

原告永州方达公司对被告蓝山县人民政府提交的四组证据质证意见：1、对第一组证据（证据2至证据12）的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，证据1的文件，自始至终原告方不知道，不知情；2、双方之间的法律关系最开始是一种合作开发关系，不是施工合同关系，在2009年元月份签订东方大道建设协议后，双方的法律关系转化为施工合同关系，而且没有经过招投标是因为东方大道项目是一种合作开发关系转换到施工合同关系，也是政府的要求，造成的后果也应由政府负责；3、周芳龙在本案中并不是实际的施工人，在前期合作开发关系中，周芳龙是实际的投资人，实际施工人是永州市市政公司，以后合同转换到永州方达公司后，永州方达公司的法定代表人是周芳龙，是原告永州方达公司与被告之间的法律关系，而不是周芳龙个人与被告之间的法律关系，不是借用资质的无效行为。对第二组（证据1至证据3）证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到对方的证明目的，对第二组证据的证据4有异议，在委托审计时被告方没要求原告方参与，是单方面委托的，同时在进行鉴定时是在永州仲裁委仲裁期间，没有经过仲裁委的委托和认定，该鉴定所确定的数据与实际情况严重不符，所采用的计价方式以及费用的取费与合同约定不符，刚才法庭上原告已经申请对本案的工程造价进行鉴定，而且被告也同意了以法院委托鉴定的数据为准。对第三组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告对该宗土地的部分进行了征收，部分没有完成征收拆迁，不能以被告方没有履行相应的合同义务而否定合同的相应效力，方达公司用土地使用证为他人借款担保并不能证实周芳龙个人是实际的施工人。对第四组证据东方大道支付情况表其总支付工程款为56,350,006元，质证认为以下几笔要扣除：1、土地报批费用总计138.1958万元，是被告自己应当承担的支出；2、2009年6月25日被告拨款200万元到蓝山县地税局缴税金，因这笔款没有转给原告，原告也不能抵扣税金，不能将此款计算在拨款数额内；3、原告方向被告方交纳的保证金第一个合同是100万元，另外还交纳了40万元押金，这140万元应该从被告方拨款数额内扣除；4、被告方原建设单位向原告借款5万元，也应当从被告方拨款的资金内扣除。总共要扣除的数额为4,831,958元，抵扣后实际5151.8048万元。

经庭审举证和质证，本院对原、被告提交的证据作如下认定：一、原告永州市方达建设有限公司提供的证据1、2、4、6、7、8、11、15、16、17也是被告蓝山县人民政府所提交的第一组证据中的证据2、3、4、5、6、7、8、9、10、12，第二组证据中的2、3，第三组证据中的证据3，双方对上述证据的真实性、关联性均无异议，仅仅是证明的目的不同，对上述证据本院予以采信；二、原告永州方达有限公司提供的证据3、5、10、12、13系被告蓝山县人民政府相关部门所作出的文件、报告及出具收据、收条，被告对其真实性、合法性均无异议，仅仅是对其证明的目的有异议，对上述证据本院予以采信；三、原告永州方达有限公司提供的证据9、14、18，系原告单方面作出，尚不能达到原告欲证实的目的，本院不予采信；四、被告蓝山县人民政府提交的第一组证据中的1、11，第二组证据中的1、4，第三组证据中的1、2、4，系原告方及主管部门所发的文件、管理办法等，对其真实性、合法性本院予以认可，但不能达到上述欲证实的目的；五、被告蓝山县人民政府提交的第二组证据中的4，系被告单方委托所作的咨询报告，不能作为本案处理的依据；六、被告蓝山县人民政府提交的第四组证据东方大道支付情况表，对其真实性、合法性本院予以认定，其具体数额待本院核实后予以采信。

本院根据以上采信的证据及本案当事人的陈述，确认如下事实：2003年间，蓝山县人民政府为新建一条东方大道，成立了蓝山县公路建设指挥部，2003年8月17日该指挥部作为甲方与乙方永州市市政工程总公司签订了《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》。合同主要内容为:一、合作开发组织机构:双方共同出资组建蓝山县东方大道开发有限责任公司。二、合作方式:甲方在东方大道购5055m×120m(其中5055×60道路用地)土地，以合作公司名义购地款及办理转让手续的各种费用，按60元/m2共计3821.5万元为入股金额，乙方负责东方大道建设工程全部建设资金约4000万元为入股金额。所收资金按比例偿还投资，盈余按投资比例分成。三、建设规模:西起永连公路K138十020m，东至新建七里江大桥头0#桥头，全长5.055km的道路工程等。五、工程项目单价和结算:1、项目单价，采取定额单价承包法，定额人工、材料和机械台班按1995年湖南省市政工程定额计算。工程按市政二级取费标准计算，综合费足额计取，主材按永州市定额站同期价格结合蓝山县市场价格执行；2、工程数量:原则上按甲方提供的设计文件的数据，并经双方签证的工程量清单作为结算依据。2006年3月10日甲方将东方大道北侧94,512平方米(约141.7亩)土地办理土地使用权证给永州方达建设有限公司，证号为:蓝国用(2006)字第1966号。2007年2月10日，双方协商废止《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》，由蓝山县蓝大公路建设有限公司为业主方，原告永州方达公司为承包方，蓝山县蓝嘉公路建设指挥部为第三方，于2007年2月10日签订《合同协议书》，约定谈判纪要为合同附件。该谈判纪要约定:一、签订本合同前完成的所有工程量采取定额单价承包法，定额人工、材料和机械台班按1995年湖南省市政工程定额计算。工程按市政二级取费标准计算，综合费足额计取，主材按永州市定额站同期价格结合蓝山县市场价格执行。二、原有工程量款的支付。1.签订本合同前的工程款支付办法:2007年2月15日前付320万元;2007年6月26日前付500万元;2007年9月26日前付500万;12月26日前付清剩余款项；2.东方大道北侧已办好国土手续约130亩土地可为承包方贷款作抵押，所贷资金全部用于抵扣2006年12月31日前完成的工程量款。所贷款项大于原工程款的部分资金，应用于支付续建工程；3.若业主未按上述时间付款，或业主未按双方约定条款执行，承包方有权按原与蓝山县公路指挥部签订的合同及协议执行，有权开发或出让原拟批给承包方的土地(东方大道北侧已办好国土手续约130亩土地);该宗土地政府的出让金用于抵扣本条1所列业主应付给承包方的工程款余款，如有多余，则无条件退回给业主。三、签订本合同前的工程量计算方法:土方、清表以原永州市交通勘测设计院的设计文件提供的数据为基础，以双方测量的已完工程的土方量为准，土方运距、隐蔽工程变更、清淤、路基垫层、涵洞、倒虹吸等附属工程按实际发生的工程量为准。四、本合同签订后的工程量按湖南省交通厅92公路定额、96基价计算工程用量、人工材料用量、机械台班等。以湖南省公路资质二级计费标准，足额计取，不得以财政审核为由核减取费标准和取费项目。主材按永州市造价站同期公布的价格并结合蓝山市场同期价格执行。

2009年元月13日，蓝山县人民政府为甲方(项目业主)，原告永州方达公司为乙方(项目代建承揽人)，签订《蓝山县东方大道建设协议书》，决定继续共同合作建设蓝山县东方大道。协议条款如下:一、工程施工方式及工期。1、东方大道道路建设工程实行代建制，甲方为出资人，乙方为代建承揽人，由乙方负责该项目的全部工程建设。工程款按土地和货币资金两种方式进行结算；2、自协议签字生效之日起，乙方应立即全面恢复工程施工，非不可抗力一律不得停工，至春节前必须基本搞好基础干铺;至2009年10月31日前基本完成36米主道水泥路面工程;至2010年春节前，基本完成人行道和绿化、亮化等配套工程。二、工程结算方式。东方大道全部工程按原协议均以湖南省95年市政工程定额标准计算足额取费(材料费、机械费、人工费按现行最新文件调差计算投资总额)。资金结算分三部分:1、原已完工程以原已审批的约140亩土地按原协议的评估价确定的价格为该宗土地的全部费用，其中出让金用于抵付原已完工程款结算；2、原协议已承诺的东方大道北侧30米除第一期已报批的约140亩之外的土地约135亩(30米×3000米)按原协议评估价为底价挂牌出让，出让金用于该项目工程结算。若挂牌出让无他人摘牌竞买，则以该地该价直接出让给乙方用于工程结算；3、该项目的打捆贷款、上级交通部门拨付的资金和政府安排的其它渠道资金用于该项目工程结算；4、若已交给的土地和拨付资金仍不能满足该项目的建设需要，政府需继续征用东方大道两侧土地或县城其它地方的土地出让所得资金用于该项目工程结算；5、甲方交给乙方的土地，乙方必须按照国家土地法规规定和蓝山县城市规划进行建设。三、土地结算办法。1、原已出让给乙方的约140亩土地按原协议价评估(永州市土地评估所已进行评估)，在2009年3月25日前完成该宗地的征地、青苗补偿和房屋拆迁；2、协议已承诺的东方大道北侧30米除第一期约140亩以外的约135亩在2009年3月15日前完成土地报批，在2009年5月30日前完成该宗地的征地、青苗补偿和房屋拆迁，在2009年6月30日前进行该宗土地拍卖挂牌。该135亩土地以原协议评估底价挂牌出让，出价高者竞得土地使用权，其底价部分全部用于该项目工程结算。其高出底价部分的土地收益由政府和代建承揽人按三、七比例分成(甲方30%，乙方70%)。诺乙方自愿为该宗土地征地拆迁费用出资，则超出底价部分的收益全部归乙方。政府收益的30%全部用于工程结算，乙方(代建承揽人)收益的70%全部作为代建承揽人的投资回报。乙方(代建承揽人)可直接参与土地挂牌不需另出资；3、若甲方已给土地和资金仍不能满足该项目工程结算，甲方需继续向东方大道两侧征用土地，土地出让所得资金用于该项目工程结算，土地出让办法按本条第2款土地挂牌办法执行；4、在第二期土地没有报批好前，政府仍以原协议结算办法用现金支付工程款。四、其它事项。1、政府应明确一名专职的县级领导来具体落实相关事宜，签订协议后政府立即交付该项目的整套正式设计图纸和沿途名水准点及坐标；2、该项目是政府招商引资项目，乙方享受外商投资的待遇，政府给予其它外商投资项目的优惠政策及条款乙方同样享受；3、已批的土地政府同意乙方融资贷款及开发建设，并协助办理相关手续，协调政府各部门的关系，协助开发建设中的相关事宜；4、乙方必须高度重视安全生产工作，施工过程中，出现因施工管理的事故，一切责任和费用开支由乙方承担；5、工程项目施工，甲方需派专人及时签证，否则视为甲方验收认可；6、原路幅征地不够60米宽的土地，政府应根据需要及时办理该土地的征地、拆迁和青苗补偿，否则，影响乙方施工，造成乙方提高成本的施工和拖延工期由甲方负责。五、违约责任。1、甲方必须按代建制的要求和约定的时间进行实施。若甲方逾期没有履行合同，由甲方承担违约金50万元，并赔偿乙方的全部经济损失，乙方有权顺延工期；2、乙方一定要严格按照工程规划设计要求组织施工，确保工程质量和进度，若逾期完工，则由乙方承担违约金50万元，并赔偿甲方的全部经济损失。六、该项目在执行过程中，本协议未涉及到的条款仍按原所签协议执行。合同签订后，原告按照被告提供的施工图施工，能够施工的工程都已按时完工，被告已经通车使用。被告未拆迁的部分因纠纷而未完成。

2015年10月28日，甲、乙双方达成《东方大道工程量和账目结算协议》，约定于2015年11月15日前，对东方大道2003年4月开工建设到2014年最后一次停工时间段内发生的工程量全面完成核对结算。被告评审东方大道工程总造价为57,119,108.92元，原告复核的总造价为102,948,490.03元，双方相差巨大，无法达成一致意见。

2017年3月15日，被告向原告送达《终止合同通知书》，以超过约定工期无法完工为由要求终止《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设协补充协议》、《蓝山县东方大道合作开发建设协有关问题的补充协议》等合同。原告2017年3月31日回复：因我方未违约拒绝终止合同，要求被告继续履行合同。2018年4月9日蓝山县人民政府决定对东方大道项目人行道、绿化、亮化等配套工程另外进行招投标。双方遂发生纠纷，原告诉至法院。

2018年7月24日本院依法委托湖南长城工程咨询有限公司对永州市方达建设有限公司承建的蓝山县东方大道项目已完工程造价进行鉴定。2019年4月29日湖南长城工程咨询有限公司对永州方达公司承建的蓝山县东方大道项目已完工程作出湘长城工字[2019]第JA-030号造价鉴定审核报告，其鉴定结论为：1、依据合同、协议中按年度分段计价的已完工程造价鉴定金额为91,872,363.93元；2、现场勘验时双方均签字确认在报告中单独列出部分：（1）建设方和施工方签字、监理未签字的工程签证单为2,191,108.29元；（2）胀缝传力杆钢筋金额为54,772.89元。2019年5月21日湖南长城工程咨询有限公司作出《关于施工电源变压器安装补充鉴定的函》，确定施工电源变压器安装费用为22,170.18元。2019年6月3日永州方达公司签字自愿承诺放弃对该费用的诉求。

另查明蓝山县人民政府已支付东方大道项目工程款共计56,350,006元。其中蓝山县人民政府代永州方达公司交纳税款200万元。原告永州方达公司因东方大道项目交纳工程押金100万元、污水管道施工押金40万元，被告向原告借款5万元用于发工资。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的焦点即：一、双方签订的《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设协补充协议》、《蓝山县东方大道合作开发建设协有关问题的补充协议》、《蓝山县东方大道建设协议书》、《合同协议书》是否合法有效及继续履行；二、蓝山县人民政府出让给永州方达公司的蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证的土地是否用于抵扣工程款；三、蓝山县东方大道二期135亩土地是否应以12.5万元每亩作底价挂牌出让给永州方达公司以抵扣工程款；四、东方大道项目已完工工程款如何的确定。五、东方大道项目已拨款总额如何确定。

一、关于双方签订的《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设协补充协议》、《蓝山县东方大道合作开发建设协有关问题的补充协议》、《蓝山县东方大道建设协议书》、《合同协议书》是否合法有效及继续履行的问题。本案蓝山县人民政府与永州方达公司（含永州市市政工程总公司）签订的《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设有关问题的补充协议》、《蓝山县东方大道建设协议书》、《合同协议书》是双方真实意思的表示，并不违反法律、法规禁止性的规定，是合法有效的，双方当事人应当依据合同的约定履行其相应的义务。自永州方达公司2003年投资承建东方大道建设项目，历时十几年，因各方原因，永州方达公司仅完成了东方大道的主道水泥路面工程，合同约定的其它工程项目无法完成，现蓝山县政府已将合同约定的人行道和绿化、亮化等配套工程另行招标、发包，故双方签订的《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设有关问题的补充协议》、《蓝山县东方大道建设协议书》、《合同协议书》等合同无法继续履行，应当依法予以解除，原告永州方达公司要求确认《终止合同通知书》无效、继续履行上述合同的诉请，本院不予支持，应当予以驳回。

二、关于蓝山县人民政府出让给永州方达公司的蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证的土地是否用于抵扣工程款的问题。本案东方大道以北临街土地系双方《补充协议》约定由蓝山县政府出让给永州方达公司，转让款用于东方大道建设。2005年8月28日经永州众联评估有限公司对该块土地评估为：单位面积地价为176.14元/㎡。该土地面积为94,512㎡，总面积地价应认定为16,647,343.68元，该土地出让款按双方约定应当抵扣东方大道建设的工程款，且该土地蓝山县人民政府于2006年3月10日为永州方达公司颁发了蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证。故原告永州方达公司诉请蓝山县人民政府出让给其的（蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证）的土地用于抵扣工程款的理由成立，本院予以支持。原告永州方达公司请求确认蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证合法有效，已超出本案审理范围，本院不予支持。

三、关于蓝山县东方大道二期135亩土地是否应以12.5万元每亩作底价挂牌出让给永州方达公司以抵扣工程款的问题。虽然双方在《蓝山县东方大道建设协议书》约定“蓝山县东方大道二期135亩土地以原协议评估价为底价挂牌出让，出让金用于该项目工程结算”，但该协议也约定“在第二期土地没有报批好前，政府仍以原协议约定结算办法用现金支付工程款”，现蓝山县东方大道二期135亩土地报批手续仍没有办理，故可用现金支付剩余工程款。原告永州方达公司请求将该土地以原协议评估价为底价挂牌出让，出让金用于该项目工程结算转让款抵扣工程款的请求与合同约定不符，本院不予支持。

四、关于东方大道项目已完工工程款如何确定的问题。本案湖南长城工程咨询有限公司对永州方达建设有限公司承建的蓝山县东方大道项目已完工程作出的湘长城工字[2019]第JA-030号造价鉴定审核报告，是经双方当事人同意、本院委托所作，其程序公正、客观真实，其造价鉴定结论应当作为本案处理的依据。湖南长城工程咨询有限公司造价鉴定结论包括三部分：1、依据合同、协议中按年度分段计价的已完工程造价鉴定金额为91,872,363.93元。对该工程款本院予以认可;2、现场勘验时双方均签字确认在报告中单独列出部分：（1）建设方和施工方签字、监理未签字的工程签证单金额为2,191,108.29元。该部分工程款虽然监理未签字，但双方当事人在工程签证单签字，故该2,191,108.29元的工程款本院予以认可；（2）胀缝传力杆钢筋金额为54,772.89元。该部分系依据图纸计算，双方存在争议，没有其他证据证实的，故胀缝传力杆钢筋金额为54,772.89元的工程款本院不予认可。另造价鉴定审核报告没有计算在内的排水管1856m管材，按合同约定的方式计价金额为1,694,943.73元，原告永州方达公司提供了购买合同及付款凭证，被告蓝山县人民政府提出如有采购合同及付款凭证，予以认可。故该排水管管材购买款应当计入工程总造价，东方大道项目已完工工程款应认定为95,758,415.95(91,872,363.93+2,191,108.29+1,694,943.73)元。

五、关于东方大道项目已拨款总额如何确定。本案蓝山县人民政府提交的拨款凭证显示其拨款总额为56,350,006元，对此双方予以认可，并同意将由蓝山县人民政府承担的土地报建费用1,381,958元从拨款总额中予以扣除，本院予以认可。原告永州市方达建设有限公司提出的蓝山县人民政府代缴200万元的税款应当从拨款总额中予以扣除。因200万元的税款根据合同约定应当由原告永州方达公司承担，现蓝山县人民政府已代缴，并办理了相关交税手续，故该款不应从拨款总额中予以扣除。因永州市方达建设有限公司提交了其工程押金100万元、污水管道施工押金40万元及借原告资金发工资5万元借款的相关凭证，被告蓝山县人民政府没有相关证据予以否认，且相关工程施工已经结束，故原告永州方达公司提出其工程押金100万元、污水管道施工押金40万元及被告向原告借款用于发工资的5万元，应当从拨款总额中予以扣除的诉讼请求符合法律规定及合同约定，本院予以支持。综上蓝山县人民政府对东方大道项目已拨款总额应认定为53,518,048元。

综上所述，原、被告双方签订的《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设有关问题的补充协议》、《蓝山县东方大道建设协议书》等合同双方真实意思的表示，合法有效，现已无法继续履行，应当依法予以解除，造成合同无法继续履行双方均有责任，双方应各自承担责任。原告永州方达公司承建的蓝山县东方大道项目已完工工程款应认定为95,758,415.95元，被告蓝山县人民政府已拨工程款总额应为53,518,048元，蓝山县人民政府转让给原告的（蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证）的土地抵扣的工程款为16,647,343.68元，故被告蓝山县人民政府尚欠原告永州方达公司工程款为25,593,024.27元。利息从双方2015年11月26日签订《东方大道工程量和帐目结算协议》之日起开始计息，至本案执行完毕时止，利率按同期人民银行贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十七条、第十八条第（二）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，判决如下：

一、被告蓝山县人民政府于本判决生效后三十日内向原告永州市方达建设有限公司支付工程25,593,024.27元及利息（自2015年11月26日起开始计息，至本案执行完毕时止，利率按同期人民银行贷款基准利率计算）；

二、驳回原告永州市方达建设有限公司的其他诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费309,408元，鉴定费380,000元，共计689,408元，由原告永州市方达建设有限公司负担310,000元，被告蓝山县人民政府负担379,408元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　李振湘

审　判　员　　陈久余

人民陪审员　　何　云

二〇一九年六月十日

书　记　员　　谢雪玲

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。