**与浙江同安建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省嘉善县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0421民初4264号

原告：**，男，汉族，1984年7月7日出生，住浙江省嘉善县。

委托诉讼代理人：朱泳、许嘉怡，浙江东方正大律师事务所律师。

被告：浙江同安建设有限公司。住所地：浙江省嘉兴市桐乡市梧桐街道利民路399号。

法定代表人：鲍建虎

委托诉讼代理人：章佩瑜、余成平，公司员工。

第三人：浙江强奕建设有限公司。住所地：浙江省嘉兴市中环广场1幢A-1303室。

法定代表人：许永强，执行董事。

委托诉讼代理人：凌巧荣、陆琦君，浙江红船律师事务所律师。

原告**与被告浙江同安建设有限公司（同安公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案受理后，经审查，因本案的审理与浙江强奕建设有限公司（以下简称强奕公司）有一定利害关系，本院依职权追加强奕公司作为第三人参加本案诉讼。后依法适用简易程序于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原、被告及第三人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。另应各方当事人申请，庭外和解二个月。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付工程款7136108元（当庭变更为6836108元，扣除起诉后被告通过第三人支付的300000元）；2、被告赔偿利息损失（暂计）152815元（其中以4683997元为基数，自2019年3月2日起至工程款付清之日止；以2452111元为基数，自起诉日起至工程款付清日止，按人民银行公布的同类同期贷款基准利率的1.5倍计算)；3、诉讼费及财产保全责任保险费由被告承担。事实和理由：2017年1月5日，被告与嘉善经开资产经营管理有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建嘉善经济技术开发区服务功能配套项目工程。2017年4月5日，被告下属项目部与原告签订《施工分包合同》，约定被告将其承包范围内的工程施工图及工程量清单范围内及联系单的1#、2#配套服务办公用房和1#、2#宿舍楼的水电安装工程（不含消防）及室外水电消防工程等均以包工包料的方式承包给原告；合同价格为25888290元，最终按审计结算价调整；原告向被告上缴的管理费按最终审计价的14.27%计算；工程款支付方式为按进度款支付，工程造价结算审计完毕后一个月内支付至审定工程价款的90%。合同还就水电安装工程的相关条款作了约定。合同签订后，原告按被告下属项目部开工通知进场施工，现己完成施工并经验收合格。2019年1月30日，经嘉善经开资产经营管理有限公司委托，嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司出具《关于嘉善经济技术开发区服务功能配套项目结算审核的报告》[中诚（嘉善）审字(2019)第008号]，其中涉及原告承包的水电安装工程审定价为28345052元。2019年2月1日，经一标段负责人（即原告）、二标段负责人董云华及被告驻工地负责人鲁灿共同签署“嘉善经济开发区配套服务用房一标段:标段电缆工程量调整结算单”，确认“因施工原因，二标段以上电缆工程量工程款257663元由一标段施工，故将以上工程款由二标段划入一标段结算”。故原告承包的水电安装工程的工程款二项合计为28602750元。原告依约应交被告管理费4081607元，被告实际应付原告工程款24521143元。2019年1月23日，原、被告确认已付工程款17385000元(其中材料费13666000元，人工费3719000元），剩余工程款7136108元被告至今未付。故诉至法院，要求判如所请。

被告同安公司答辩称：1、被告与**间无合同关系。被告作为具有丰富专业经验和风险防控意识的建工企业，为了防范公司员工出现表见代理的风险考量，在具体工程设立项目部前，仅制作项目技术专用章一枚，且注明“不得用于经济合同”字样。该印章服务于项目施工现场调度、管理，并不适用于经济合同的效力确认。故使用施工技术专用章所签订的经济合同没有经过公司实质授权，被告无需承担合同项下任何义务。2、被告与原告**间没有工程款支付记录。原告所称截至2019年1月23日已付其17385000元工程款，事实上双方不存在承包关系，自然没有向**支付工程款的义务。据调查所知**所获工程款均由强奕公司支付，反映**实际上与强奕公司成立承包关系。3、涉案工程的实际施工人并非**。被告将案涉工程水电等工程以包工包料的形式承包给强奕公司，也依据最终审计报告给强奕公司足额支付工程款，被告对外已不负工程款偿付义务。故请求驳回原告诉请。

第三人强奕公司答辩称：1、第三人和原告就案涉工程没有合同关系，无需承担任何合同义务。2、第三人与原告也没有工程款支付记录，故也没有直接支付原告工程款的义务。

原告围绕其主张依法提交了证据，第三人对证据均不予认可或认为与其无关联性，被告除对施工分包合同、建设工程施工合同真实性无异议外，对其余证据真实性亦均有异议。本院经审核，对原告提交的可与证据原件相核对的施工分包合同、建设工程施工合同、工程量调整结算单、工程进度款的真实性予以确认，并在卷佐证。对于无法与原件原物相核对的图纸会审纪要（附签到单）、工作联系单、单位工程质量竣工验收记录，本院暂不予确认。另就工程造价咨询报告书，被告认可其中的造价审定单，本院亦予以确认，并在卷佐证。

被告围绕其抗辩亦提交了证据，经庭审质证，因被告提交的建设工程施工合同、安装工程施工分包合同、工程造价审定单及相应付款凭证均可与原件、原物相核对，本院对相关证据的真实性均予以确认，并在卷佐证。第三人未举证。

根据各方当事人的陈述和本院确认的有效证据，认定事实如下：2017年1月5日，被告与嘉善经开资产经营管理有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告承建嘉善经济技术开发区服务功能配套项目工程，被告的项目经理为沈永琦，签约合同价为560009135元，计划开竣工日期分别暂定为2017年1月25日、2019年2月13日，不超过750日历天（其中1#、2#配套服务办公用房、1#～2#员工宿舍为不超过500日历天）等。

2017年3月23日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《建筑安装施工分包合同》一份，约定甲方将承包的上述工程范围内的所有水电、弱电、通风空调、消防安装工程及室外安装（以下简称案涉工程）以包工包料的形式承包给乙方，未经甲方和建设方同意不得将工程分项分包或转包；合同暂定价95000001元，最终结算价按审计结算报告为准，其中5%作质保金，待合同范围内的工程项目全部验收合格后二年内付清（无息）；开竣工日期与土建同步，分别暂定为2017年4月5日、2018年12月31日；乙方上交甲方管理费为审计价的8%；甲方驻工地项目经理为沈永琦，乙方驻工地项目负责人为许建春等。合同落款乙方代表处加盖强奕公司法定代表人“许永强”印，合同后附内容（摘要）为“本人申请公司盖章……承诺合同所发生的经济纠纷、法律责任均由本人承担等”并签有“许永强”三个字的承诺书一份。

2017年4月5日，嘉善经济技术开发区服务功能配套项目项目部（甲方）与原告（乙方）签订《施工分包合同》，约定被告将其承包的案涉工程1#、2#配套服务办公用房和1#、2#宿舍楼的水电安装工程（不含消防）及室外水电消防工程等以包工包料的方式承包给乙方；合同价为25888290元，最终按审计结算价调整；开竣工日期与土建同步；乙方向甲方上缴的管理费按最终审计价的14.27%计算，每次申请工程款前须提供申请额72.3%的增值税专用发票（17%的税率）；进度款支付按实际完成工程量，经审核后按进度支付比例同比扣除14.27%管理费后支付给乙方；工程造价结算审计完毕后一个月内支付至审定工程总价款的90%，工程结算总价的3%根据国家审计结果多退少补，待建设单位支付给甲方余款后再支付给乙方，余款5%留作质保金，待合同范围内的工程项目竣工验收合格后二年内付清（无息）；甲方驻工地现场负责人为鲁灿等。合同甲方落款亦为“嘉善经济技术开发区服务功能配套项目项目部”，加盖该项目部的“施工技术专用章（不得用于经济合同）”，且甲方代表加盖“许永强”印。

2019年1月30日，嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司出具中诚（嘉善）审字(2019)第008号《关于嘉善经济技术开发区服务功能配套项目结算审核的报告》，就嘉善经济技术开发区服务功能配套项目工程审定金额为600866351元，其中建筑444675682元、安装103939767元、联系单2990369元、人工材料补差52369442元、税收-3108909元。原告称其承包的水电安装工程（对应结算汇总表中二、安装中的第1至23项，第67、68项）审定价为28345052元。另原告庭审提交2019年2月1日有原告暨一标段负责人签字、二标段负责人董云华及项目部驻工地负责人鲁灿签字的“电缆工程量调整结算单”，称“因施工原因，二标段以上电缆工程量由一标段施工，故将以上工程款257663元由二标段划入一标段结算”。故原告称其承包的水电安装工程款合计28602750元，扣除依约应交的管理费4081607元，被告实际应付原告工程款24521143元。另原告庭审提交2019年1月23日水电安装（**）2018年11月份工程进度款表格，记载本月须支付一标水电工程款370万元（其中材料费296万元，人工费74万元），累计已付工程款17385000元(材料费13666000元，人工费3719000元）。该进度款表格中有水电安装负责人、总施工“**”、项目负责人“鲁灿”、公司审核签字，另加盖有案涉工程项目部施工技术专用章。故原告称剩余工程款7136108元被告至今未付。另原告庭审还提交图纸会审纪要及签到单复印件、一标水电工作联系单复印件、竣工验收记录复印件等，拟证明其为实际施工人且其施工的安装工程已竣工验收合格，但被告及第三人均不予认可。

另查，被告同安公司庭审提交一组银行回单及工程材料款支付明细一份，证明其公司已向强奕公司支付了工程款97700000元（安装工程审定价103939767元，扣除8%管理费），已支付完毕。经庭审询问释明，原告认为其合同相对方系同安公司，故要求支付工程款的主体亦是同安公司。但原告庭审又称系许永强联系原告去施工，施工过程中都是与许永强联系，且原告自认已付款系许永强安排并由强奕公司直接付给其材料供应商，原告未收到任何工程款。第三人强奕公司庭审则称自被告同安公司承包案涉工程后未再转包或分包，由公司自己组织人员施工，与原告无关。因双方分歧较大，本案未能调解。

本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力。

结合本案，被告同安公司作为总承包人承建嘉善经济技术开发区服务功能配套项目工程后，又将工程所有的水电、弱电、通风空调、消防安装工程及室外安装分包给强奕公司。虽无证据证明该分包是否经发包人同意，但案涉工程已竣工验收合格并经审计，被告已向第三人支付9770万元工程款，本院对此予以确认。

原告依据加盖有案涉工程项目部施工技术专用章的分包合同及进度款支付单等，主张其合同相对方系同安公司，并要求该公司支付剩余工程款。结合本案案情及相关证据，本院认为原告该主张于法无据。理由是：1.原告主张其施工的工程系强奕公司分包自同安公司的水电安装工程的一部分。同安公司已将案涉工程所有水电、消防安装分包给强奕公司，再就其中一部分与原告签订分包合同，显属不合理；2.案涉工程项目部的施工技术专用章明确不得用于经济合同。同安公司签订的案涉相关合同及材料均加盖公司公章，而非施工技术专用章。故对同安公司关于施工技术专用章仅服务于施工现场调度、管理的辩称意见，本院予以采信。分包合同上加盖项目部施工技术专用章，不足以证明签订该分包合同系同安公司的真实意思表示，合同效力不应及于同安公司；3.分包合同落款处除加盖项目部施工技术专用章外，还加盖有许永强印。而许永强系强奕公司法定代表人。同时结合原告庭审称进场施工前及施工过程中都是与许永强联系，已付款亦系许永强安排并由强奕公司直接付给其材料供应商等情形。可见与原告直接发生法律关系的是许永强或许永强代表的强奕公司，而非同安公司。同安公司作为工程总承包人与原告就案涉部分安装工程不存在分包或转包等合同关系；4.同安公司已向强奕公司支付安装工程款9770万元，扣除5%质保金及相关税费等，目前无证据证明存在欠付工程款的情形。原告现仍主张其合同相对方系同安公司，并要求该公司支付剩余工程款及相应的利息等，欠缺事实依据及法律依据，本院难以支持。

值得一提的是，经法庭释明，原告不申请追加强奕公司，本院为查清案件事实依职权追加强奕公司作为案件第三人。强奕公司虽否认与原告就案涉工程存在合同关系，但结合相关证据、本案案情及其他类案，本院认为不能排除原告自强奕公司或自强奕公司法定代表人许永强处分包案涉工程的一部分，并进行实际施工的可能。如确存在欠付工程款，原告可依法向相关当事人另行主张。原告称同安公司与强奕公司系挂靠关系，与庭审查明事实不符，亦不符合关于“挂靠”的认定，本院不予采信。另同安公司已向强奕公司支付相应工程款，原告依据相关司法解释的规定要求同安公司与强奕公司共同承担责任，亦依据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条第一款、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第七十三条之规定，判决如下：

驳回原告**的所有诉讼请求。

案件受理费62822元，减半收取31411元（原告已预交），由原告**负担；财产保全费5000元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审判员　王　霞

二〇一九年十二月十七日

书记员　李维佳