浙江同安建设有限公司与浙江东兴商厦股份有限公司破产债权确认纠纷一审民事判决书

浙江省桐乡市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0483民初791号

原告：浙江同安建设有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道利民路399号。统一社会信用代码913304831468542955。

法定代表人：鲍建虎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹从旸,浙江天复律师事务所律师。

被告：浙江东兴商厦股份有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道庆丰中路18号。统一社会信用代码9133000070420401X9。

法定代表人：沈敏杰。

诉讼代表人：浙江东兴商厦股份有限公司管理人（由江苏百年东吴律师事务所、苏州众勤会计师事务所有限公司、浙江百家律师事务所共同担任）。

负责人：陆诚。

委托诉讼代理人：李瑾，浙江百家律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许薇，浙江百家律师事务所律师。

原告浙江同安建设有限公司（以下简称同安建设公司）与被告浙江东兴商厦股份有限公司（以下简称东兴商厦公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年2月27日立案，依法由审判员陈娟担任审判长，与人民陪审员沈红、沈金梅组成合议庭，于2020年4月20日公开开庭进行了审理。原告同安建设公司的委托诉讼代理人曹从旸、被告东兴商厦公司诉讼代表人的委托诉讼代理人李瑾、许薇到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令原告对东兴生活广场的承建工程的折价或处置所得价款优先受偿金额为57466621元及利息1976780.82元；2.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年11月12日，原告因与被告建设工程施工合同纠纷向桐乡市人民法院起诉，该案判决：被告东兴商厦公司于本判决之日起十日内支付原告同安建设公司工程款57466621元及利息（以10000000元为基数，自2016年12月31日起；以10000000元为基数，自2018年2月1日起，均按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至被告实际清偿之日止）；本案受理费由被告负担。后被告提出上诉，嘉兴市中级人民法院于2019年4月22日驳回了上诉。2019年5月5日，原告向桐乡市人民法院申请强制执行。2019年5月13日，原告向桐乡市人民法院执行局递交了工程款优先受偿申请书。原告向破产管理人申报债权后，破产管理人仅认定原告享有普通债权。原告对债权性质提出异议，破产管理人未改变认定结果并告知原告通过诉讼途径解决。原告认为，根据2019年2月1日生效的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第22条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。由于本案先后有两笔10000000元的工程进度款以借款的形式处理，协议对发包人的付款期限做出了延期并同时约定了延期利息。虽然2019年8月29日双方出具结算审核报告，但被告一直没有确认20000000元的工程进度款的结算审核结果，从而导致本案诉争工程的价款尚不明确，被告尚不具备给付的条件。被告也在（2018）浙0483民初9563号案件于2019年1月10日组织的第一次庭审过程中，对20000000元的工程进度款提出异议并请求庭后核实。直至同年3月8日，双方才确认了被告所欠原告工程款的具体金额，2019年4月本案一审判决生效。因此，本案原、被告双方诉争工程款的给付时间应当从被告对桐乡市人民法院审核结果的确认时间（亦即本案判决生效之日）开始计算。又根据《合同法》第286条的规定，承包人可以通过与发包人协议将工程折价，或者申请人民法院将工程依法拍卖的形式行使工程款优先受偿权。由此，承包人既可以在审判程序中，也可以在执行程序中行使工程款优先受偿权。原告于2019年5月13日向桐乡市人民法院执行局承办法官递交了《工程款优先受偿申请书》主张权利，未超过六个月的请求期限。综上，原告及时行使建设工程款优先受偿权，望判如所请。

被告答辩称，原告诉请的工程价款优先权，由于已经超过了行使期限，所以无法予以确认，请求依法驳回原告的诉请。

本院经审理查明事实如下：

2012年7月2日，原告作为中标单位，与被告（发包人）签订了《建设工程施工合同》一份。工程名称：浙江东兴商厦生活广场主商场、辅商场及D-a以南地下室工程；工程地点：庆丰北路与环城北路交叉口；工程内容：框架结构，地上五层，地下二层，建筑面积约181534.15㎡+1418.99㎡（2.2米以下设备层）；承包范围：工程量清单所明确的桩基、土建、安装（含消防）及幕墙工程；合同工期：开工日期为2012年6月27日（实际以开工报告为准），竣工日期为2014年10月30日（以开工日期相应调整）；工程质量标准：合格；合同价款：本合同中标费率为11.2%（合同暂定价为人民币贰亿元整）；工程款支付：工程审核结算后7天内，付至结算造价的97%，余款3%作为质量保修金，待两年保修期满后七日内结清，多退少补。合同还对其他事项进行了约定。

2012年7月5日，原告作为中标单位，又与被告（发包人）签订了《建设工程施工合同》一份。工程名称：浙江东兴商厦生活广场酒店、管理用房及D-a以北地下室工程；工程地点：庆丰北路与环城北路交叉口；工程内容：框架结构，地上15-16层，建筑面积约56071.3㎡+1038.16㎡（2.2米以下设备层）；承包范围：工程量清单所明确的桩基、土建及安装工程；合同工期：开工日期为2012年7月6日（实际以开工报告为准），竣工日期为2015年12月30日（以开工日期相应调整）；工程质量标准：合格；合同价款：本合同中标费率为11.2%（合同暂定价为人民币捌仟万元整）；工程款支付：工程审核结算后7天内，付至结算造价的97%，余款3%作为质量保修金，待两年保修期满后七日内结清，多退少补。合同还对其他事项进行了约定。

2012年11月15日，原告就“主商场、辅商场及D-a以南地下室工程”向被告签发开工报告，随后进场施工。2013年3月1日，原告就“酒店、管理用房及D-a以北地下室工程”向被告签发开工报告，随后进场施工。2016年8月29日，原告（施工单位）就上述两工程向被告（建设单位）出具了《工程交工验收报告》，被告验收意见为合格。2018年8月29日，嘉兴诚欣工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，两工程总造价为292593697元，扣除由被告提供的钢材费用68859322元，实际应支付的工程款为223734375元。

2016年1月21日，原、被告签订《借款协议》，就案涉工程应由被告在2016年2月5日应付的工程款10000000元，应被告的要求转化为借款，借款期限：自2016年2月1日至2018年1月31日；约定基准月利率0.3625%，在此基础上上浮15%，到期由被告连本带息一次性归还原告。2016年6月1日，原、被告又签订《借款协议》，就案涉工程应由被告在2016年5月底应付的工程款10000000元，应被告的要求转化为借款，借款期限：自2016年6月1日至2016年12月30日；约定基准月利率0.3625%，在此基础上上浮15%，到期由被告连本带息一次性归还原告。

另查明，2018年11月22日，原告因被告欠付工程款向本院提起诉讼，要求被告支付工程款57466621元及利息（以10000000元为基数，自2016年12月31日起；以10000000元为基数，自2018年2月1日起，均按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至被告实际清偿之日止），并同时要求被告支付律师费。其中20000000元即双方分别于2016年1月21日、2016年6月1日签订的《借款协议》中从工程款转化而来的借款。2019年3月8日，原、被告双方在该案件组织的庭审中一致同意20000000元借款仍按工程款计算。本院于2019年3月15日作出（2018）浙0483民初9563号民事判决书，判决被告于该判决生效之日起十日内支付原告工程款57466621元及其利息（以10000000元为基数，自2016年12月31日起；以10000000元为基数，自2018年2月1日起，均按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至被告实际清偿之日止），并驳回了原告要求被告支付律师费的诉讼请求。后被告向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉，因其未在法定期间内预交二审案件受理费，于2019年4月22日被裁定为按撤回上诉处理。原告遂于2019年5月5日向本院申请强制执行，并于2019年5月13日向本院递交工程款优先受偿申请书。

还查明，2019年8月16日，嘉兴市中级人民法院裁定受理被告破产重整申请，并指定江苏百年东吴律师事务所、苏州众勤会计师事务所有限公司、浙江百家律师事务所担任联合管理人。2020年1月20日，被告管理人向原告出具《关于浙江同安建设有限公司征询意见的答复》，认为涉案工程于2016年8月29日竣工，债权人的优先权应当自2016年8月29日起计算，但原告未在六个月内行使优先权，故该优先权早已于2017年3月1日消灭，丧失优先权。故原告要求认定优先权的征询意见不能成立，管理人不予采纳。管理人重新认定原告普通债权金额为59785250.82元（其中工程款57466621元，利息1976780.82元，诉讼费341849元）。

以上事实有（2018）浙0483民初9563号民事判决书、（2019）浙04民终1102号民事裁定书、（2019）浙0483执1795号执行案件受理通知书、工程款优先受偿申请书、《关于浙江同安建设有限公司征询意见的答复》等证据及原、被告庭审陈述予以证明。

本院认为，本案的争议焦点主要有：一、涉案的20000000元性质如何；二、原告的建设工程价款优先受偿权是否超过行使期间。

关于争议焦点一。原、被告于2016年1月21日签订《借款协议》一份，约定将被告应于2016年2月5日支付的工程款10000000元转化为借款，并约定了借款期限和借款利率。双方又于2016年6月1日签订《借款协议》一份，约定将被告应于2016年5月底支付的工程款10000000元转化为借款，并约定了借款期限和借款利率。本院认为，原、被告双方签订的两份《借款协议》合法有效，在双方合意将该两笔10000000元工程款转化为借款的同时，原告即放弃了该两笔10000000元建设工程款的优先受偿权。即使原、被告双方于2019年3月8日一致同意该20000000元借款仍按工程款计算，但因原告已经放弃了该优先受偿权，故原告要求确认该20000000元建设工程款的优先受偿权，于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，原、被告双方约定工程款在工程审核结算后7天内，付至结算造价的97%，余款3%作为质量保修金，待两年保修期满后七日内结算，多退少补。2018年8月29日，嘉兴诚欣工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，故被告应于此后七日内支付原告工程款，即于2018年9月5日前支付原告结算造价的97%。原告于2019年5月13日向本院递交工程款优先受偿申请书主张优先受偿权,已经超过6个月的期间。原告称，因原、被告双方对20000000元的工程进度款的最终支付金额存在争议，导致涉案工程的总价款不明确，直至2019年3月8日被告在（2018）浙0483民初9563号案件的庭审中认可将该20000000元作为工程款一并处理，才确定了被告欠原告工程款的具体金额，优先受偿权行使期间应当从（2018）浙0483民初9563号民事判决书生效之日起计算，对此本院不予认可。原告放弃了前述两笔10000000元建设工程款的优先受偿权，对其余被告应支付的建设工程款主张优先受偿权的期间，从被告应当给付建设工程价款之日起计算。故原告要求确认其对东兴生活广场的承建工程的折价或处置所得价款优先受偿金额为57466621元及利息1976780.82元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告浙江同安建设有限公司的诉讼请求。

本案受理费339686元，由原告浙江同安建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。

审　判　长　陈　娟

人民陪审员　沈　红

人民陪审员　沈金梅

二〇二〇年五月二十一日

法官助理朱燕

书记员邓敏玲