大石桥市城市建设投资有限公司、辽宁宇昌建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽08民辖终103号

上诉人（原审被告）：大石桥市城市建设投资有限公司，住所地大石桥市石桥管理区二高街。

法定代表人：胡耀锐，该公司经理。

委托诉讼代理人：葛占娟，辽宁百运律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴海军，男，1983年7月9日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。

被上诉人（原审原告）：辽宁宇昌建设工程有限公司，住所地大石桥市沟沿镇李家村。

法定代表人：谭立军，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐浩，男，1970年1月3日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。

原审第三人：葫芦岛绿艺园林工程有限公司，住所地葫芦岛高新技术产业开发区高新七路。

法定代表人：刘文平，该公司经理。

委托诉讼代理人：才进，男，1985年11月20日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛。

上诉人大石桥市城市建设投资有限公司因与被上诉人辽宁宇昌建设工程有限公司、原审第三人葫芦岛绿艺园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2021）辽0882民初2447号民事裁定，向本院提起上诉。

大石桥市城市建设投资有限公司上诉称，请求撤销大石桥市人民法院（2021）辽0882民初2447号民事裁定。事实和理由，一、案涉《建设工程施工合同》（以下简称“合同”）约定由营口仲裁委员会管辖。1、合同主体，案涉工程是政府招投标项目（……），上诉人是发包人，第三人是承包人，被上诉人不是中标人，与上诉人之间没有合同关系，故被上诉人作为原告起诉给付拖欠工程款没有事实依据。2、争议管辖，合同24条（2）项约定“向营口仲裁委员会提请仲裁”故如因履行“合同”发生争议是仲裁管辖，不应当由法院管辖。3、合同26.1条明确约定“本工程严禁分包及转包。否则发包有权终止本合同。承包人承担违约责任，已完成的工程无偿归发包人所有。并承包人按合同总价款的30%标准赔偿发包人违约金。”禁止分包即不可能存在实际施工人，本案也没有分包合同，原审认定被上诉人是实际施工人，没有事实依据。假设存在分包关系，上诉人基于合同约定可以拒付第三人工程款，也没有义务向被上诉人支付工程款。二、本案是被上诉人重复诉讼的产物，原审基于同一诉讼作出截然不同的二个裁定，裁定结论自相矛盾，且无合法依据，故依法应当撤销本裁定，即（2021）辽0882民初2447号民事裁定。1、2021年2月22日被上诉人基于与本案完全一致的诉求及理由向大石桥市人民法院提起诉讼，上诉人在答辩期内提出管辖权异议。2021年3月12日下发（2021）辽0882民初668号民事裁定并已生效，裁定驳回原告辽宁宇昌建筑工程有限公司的起诉。故对同一案件，该院不应当再次重复立案，系错误立案。2、2021年5月25日被上诉人基于与668号案件一致的诉求及理由再次向大石桥市人民法院提起诉讼，上诉人在答辩期内再次提出管辖权异议，该院2447号裁定驳回上诉人的管辖异议申请，原审法院就同一事实作出两个不同结果的裁定，应当依据已经生效的668号裁定，驳回原告的起诉。三、无论是提起仲裁、还是提起诉讼，被上诉人主体均不适格。被上诉人主体不适格的事实，已经由营口仲裁委员会认定，大石桥市人民法院在被上诉人主体不适格的情况下受理此案，系错误立案。四、案涉合同签订时间2011年，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，认定被上诉人是实际施工人证据不足，且适用法律错误。1、原审并没有第三人确认被上诉人系实际施工人的证据，也没有分包合同。2、案涉合同禁止分包。五、营口仲裁委员会对被申请人宇昌公司出具的《不予受理通知书》，并不是法院重复立案的法律依据，营口仲裁委员会基于被上诉人宇昌公司主体不适格不予受理，不是基于管辖问题不予受理被上诉人宇昌公司的申请。综上，原审法院驳回上诉人的管辖权异议没有事实与法律依据，应当撤销原审法院的民事裁定。

本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人大石桥市城市建设投资有限公司与原审第三人葫芦岛绿艺园林工程有限公司签订的建设工程施工合同第30条争议，发包人和承包人因合同发生争议，要求调解、仲裁、起诉的，可按协议条款的约定，采用以下一种或者几种方式解决：1、向协议条款约定的单位或人员要求调解。2、向有管辖权的经济合同仲裁机关申请仲裁。3、向有管辖权的人民法院起诉。被上诉人辽宁宇昌建筑工程有限公司未按约定仲裁向大石桥市人民法院提起诉讼，大石桥市人民法院以案件管辖约定明确，以（2021）辽0882民初668号裁定，驳回辽宁宇昌建筑工程有限公司起诉。辽宁宇昌建筑工程有限公司遂向营口仲裁委员会申请仲裁，营口仲裁委员会以申请人辽宁宇昌建筑工程有限公司不是案涉合同主体，通知不予受理。被上诉人辽宁宇昌建筑工程有限公司在收到营口仲裁委员会不予受理通知书后，以实际施工人的身份，以上诉人大石桥市城市建设投资有限公司为被告，以葫芦岛绿艺园林工程有限公司为第三人向大石桥市人民法院提起诉讼。大石桥市人民法院依据上述法律规定，合同约定，营口仲裁委员会不予受理通知书立案受理，驳回大石桥市城市建设投资有限公司对本案管辖权提出的异议申请，并无不当。综上所述，上诉人大石桥市城市建设投资有限公司提出的上诉请求不成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　朱隆升

审判员　　周贵祥

审判员　　杨　健

二〇二一年七月十九日

书记员　　郑　璐