临猗县红星井队与山西省汾河二库管理局、山西省水利水电勘测设计研究院建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山西省太原市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）晋01民终4305号

上诉人（原审原告）：临猗县红星井队，住所地临猗县南环路。

负责人：邵苏民，队长。

委托诉讼代理人：覃利斌，山西盛道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张玉宝，山西盛道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西省汾河二库管理局（山西省汾河二库建设总指挥部），住所地太原市悬泉寺汾河干流段。

法定代表人：周永红，局长。

委托诉讼代理人：王丽娜，山西佳镜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西省水利水电勘测设计研究院，住所地太原市迎泽西大街39号。

法定代表人:马存信，院长。

委托诉讼代理人：高雅，山西隆诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王俊，山西隆诚律师事务所律师。

上诉人临猗县红星井队因与被上诉人山西省汾河二库管理局、山西省水利水电勘测设计研究院建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院(2016)晋0122民初724-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。

上诉人临猗县红星井队上诉请求：撤销一审裁定；请求二审法院指令原审法院审理或依法提审。事实与理由：1、上诉人是本案的适格主体。太原市中级人民法院作出的(2017)晋01民终1738号民事裁定书已经发生法律效力,该民事裁定书已对上诉人的主体资格进行了认定,认定上诉人与本案有直接利害关系，是适格主体。故原审对本案已不能再引用(2015)万商初字笫33-1号民事裁定书进行裁判。2、上诉人是本案的施工主体。313浸没勘测设计及工程地质测量工程由被上诉人山西省汾河二库管理局（以下简称汾河二库）作为发包方从2000年开始到2003年结束。涉及打井队钻探工程一共是大小口径12个孔，由6个合同组成。合同时间、主体、内容和履行情况具体为:（1）、2000年4月27日，汾河二库和设计院签订的FEK-B15-0004-5400号合同(以下简称0004号）,涉及2个孔，工程款410086.49元，已由被上诉人山西省水利水电勘测设计研究院（以下简称设计研究院）结算支付；（2）、2000年9月4日,汾河二库和临晋井队签订的FEK-B15-0018-5400号合同（以下简称0018号),涉及1个孔，工程款288846.87元，已由被上诉人汾河二库结算支付；（3）、2001年10月10日,汾河二库和设计研究院签订的FEK-B15-0120-5400号合同（以下简称0120号）涉及5个孔，工程款606987.64元，未结算；（4）、2001年12月17日，汾河二库和临晋井队签订的FEK-B15-0123-5400号合同(以下简称0123号）涉及1个孔，工程款305117.6元,已由被上诉人汾河二库结算支付；（5）、2005年3月15日，汾河二库和红星井队签订的FEK-B15-0508-5400号合同(以下简称0508号），涉及2个孔，工程款376987.92元,已由被上诉人汾河二库结算支付；6、2005年3月15日,汾河二库和红星井队签订的FEK-B15-0509-5400号合同（以下简称0509号），涉及1个孔，工程款293417.62元,已由被上诉人汾河二库结算支付；本案所涉及未支付的5个孔的工程款就是笫三份合同即0120号合同中钻探部分。其中，0004号合同实际施工单位由红星井队的前身临晋井队完成。2001年12月14日红星井队成立后，涉及的工程无论是签订合同一方，还是施工一方，均是由红星井队完成，本案涉及的0120合同尽管是二被上诉人签订的，但施工工期是2002年5月-2002年9月，红星井队已经成立，其作为实际施工人完成5个钻探孔3个大孔2个小孔的工程量是没有任何问题的。有被上诉人设计研究院盖章的”关于汾河二库313工程的浸没影响评价钻探工作的说明”确定了工程施工方为红星井队。由此可以看出，案涉工程与之前临晋井队作为实际施工人完成的0004号合同、作为合同一方当事人的0018号合同和0123号合同所涉及的工程没有关系。被上诉人设计研究院向法庭提供了2001年6月同临晋井队签订的的技术服务合同，据此认为该工程是临晋井队施工是错误的。因为该技术服务合同签订时间为2001年6月，而案涉工程实际是2002年5月才施工的，是完成2001年10月10日签订的0120合同约定的内容，从时间先后来说，之前签订的技术服务合同怎么能约束之后签订的0120合同和2002年实际施工的工程呢。此外，上诉人在2002年实际施工案涉工程时，己经变成红星井队，从施工时间、工程地点、范围、钻孔数量、深度和工程款可以看出，该服务合同是针对0004号合同签订的。同0120合同没有关系。同时结合被上诉人设计研究院提供的该工程结算情况和付款的金额可知，该合同和结算均是针对0004号合同进行的2个孔的工程结算,因为当时临晋井队也不是0004号合同的签约主体而是实际施工人，所以才会签技术服务合同付款。但该合同和本案涉及的5个孔的工程没有任何关系。从以前的审理不难看出,被上诉人先是纠缠老红星与新红星的主体问题，现在该问题已解决，被告又纠缠临晋井队与红星井队的问题，显然是在做文字游戏，对根本解决问题没有任何的实际意义。太原市中级人民法院(2017)晋01民终1738号民事裁定书认定，临晋井队己变更为红星井队(2001年的红星井队）,两家就是一家，对该问题已解决,不存在任何的主体之争。综上，原审法院作出驳回起诉的裁定，没有事实法律依据,且适用法律错误,请二审法院予以撤销并指令其审理或进行提审。

被上诉人汾河二库辩称，一审裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。通过原审庭审上诉人和设计研究院提供的证据，2000-2003年同时期签订合同的主体都是临晋井队，该事实上诉人在庭审时也已经认可，上诉人上诉称12孔是由6个合同组成，通过列举也可以看出红星井队出现的合同时间是2005年，七个结算的孔当中五个税票的开具主体和时间都可以证明，2005年之前是以临晋井队的名义来实际施工和收取款项的，红星井队没有出现过，上诉人不能证明2001年成立的红星井队是实际施工人。上诉人称红星井队是由临晋井队变更而来，不影响其诉讼资格，但其提供的证据仅有临猗县工商局出具的证明，而两份证明的内容相互矛盾，2001年工商局证明只写明红星井队是由临晋井队变更而来，而2008年出具的证明将变更主体的执业号码写进去了，执业号码是变更2007年的红星井队，并非2001年的红星井队。万柏林法院33-1号民事裁定书已经对二者关系进行了认定，2001年成立的红星井队与临晋井队是两个独立的法人。而2008年的民事裁定书是就新红星和老红星是否是同一主体以及是否构成重复起诉进行认定，对临晋井队是否是由红星井队变更而来没有认定，该裁定书是生效的法律文书，故本案一审法院的认定正确，应予维持。

被上诉人设计研究院辩称，一审裁定书事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。本案的上诉人上诉状中所称事实和理由均有错误，与事实不符，请求二审法院正确适用法律，驳回其上诉。一审裁定认为红星井队不是本案适格的主体，与本案没有利害关系是正确的。不论是否构成重复审理，或者是否是实际施工人，该案的红星井队与本案无关。进场是临晋井队，2001年临晋井队与设计研究院签订合同，按此合同设计研究院全部支付了临晋井队工程款，五次付款的依据（2001-2005年），上诉状中称2002年变更为红星井队是错误的，因为2005年还在按临晋井队的主体与设计研究院履行合同，并开具临晋井队的正规发票，怎么能说2002年没有任何的书面证据的情况下就认为是红星井队的实际施工人，无论是按哪个合同施工，当时均未出现过红星井队，一直到2005年均是临晋井队在与设计研究院履行合同，设计研究院付款以后给设计研究院开具正规发票，一审裁定认为红星井队主张2002年施工的五个孔的施工款与本案无关，上诉人不是本案适格的施工主体。如果上诉人认为万柏林法院的裁定和中院的裁定书认定事实错误，上诉人可以申请再审。综上，设计研究院提供的证据可以证明本案的客观事实，一审裁定书认定事实正确，应予维持。

临猗县红星井队向原审法院起诉请求：1、判令汾河二库、设计研究院连带赔偿原告606987.64元及载至2016年8月25日的逾期付款利息509384.70元；2、判令汾河二库、设计研究院连带向原告支付自2016年9月2日至上述工程款全部结清之日的逾期付款违约金；3、诉讼费由汾河二库、设计研究院负担。

一审法院经审查认为，2000年4月27日，汾河二库与设计研究院签订了《山西省汾河二库313工程浸没勘测设计承包合同》（合同编号：FEK-B15-0004-5400）。2001年6月30日，被告设计研究院与山西省临猗县临晋井队签订《技术服务合同》（项目名称：313工程浸没影响勘探孔委托合同）。原告临猗县红星井队于2001年12月14日设立。2005年3月15日、2005年7月15日，汾河二库分别与原告临猗县红星井队签订了两份《山西省汾河二库313工程地质钻探承包合同》（合同编号分别为：FEK-B15-0509-5400、FEK-B15-0508-5400），这两份合同涉及的工程款被告已经全部支付了原告临猗县红星井队。原告临猗县红星井队未提供充分证据证明其在此之前与被告签订过其他钻探承包合同。2016年4月11日，太原市万柏林区人民法院就本案涉及的纠纷作出（2015）万商初字第00033-1号民事裁定书，认为”2001年6月30日，被告山西省水利勘测设计研究院与临猗县临晋井队签订技术服务合同。合同主体为临猗县临晋井队。原告临猗县红星井队于2001年12月14日设立。临猗县临晋井队与原告临猗县红星井队系各自独立的民事主体，原告临猗县红星井队与本案无直接的利害关系，不是本案适格主体。”该民事裁定书已经发生法律效力。综上所述，原告临猗县红星井队与本案无直接的利害关系，不是本案适格主体。原审裁定，驳回原告临猗县红星井队的起诉。

本院审理查明，上诉人临猗县红星井队与被上诉人汾河二库、设计研究院建设工程施工合同纠纷，2016年9月20日上诉人临猗县红星井队起诉到山西省阳曲县法院，该院受理后于2016年12月28日作出（2016）晋0122民初724号民事裁定，驳回原告临猗县红星井队的起诉。原告临猗县红星井队不服上诉到山西省太原市中级人民法院，本院于2017年4月28日作出（2017）晋01民终1738号民事裁定，裁定”一、撤销山西省阳曲县人民法院（2016）晋0122民初724号民事裁定；二、本案指令山西省阳曲县人民法院审理。”。现山西省阳曲县人民法院于2017年8月24日以（2016）晋0122民初724-1号民事裁定书，再次驳回原告临猗县红星井队的起诉。

本院认为，关于本案是否应进行实体审理的问题，本院于2017年4月28日作出（2017）晋01民终1738号终审裁定已进行了认定，该裁定已送达并生效。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销山西省阳曲县人民法院（2016）晋0122民初724-1号民事裁定；

二、本案指令山西省阳曲县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　孙广金

审判员　　焦跃峰

审判员　　雷　晨

二〇一七年十二月十五日

书记员　　米　鑫