某某、广西建工集团冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终982号 上诉人（原审原告）：***，男，1961年12月7日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。 委托诉讼代理人：***，广西正泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团冶金建设有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路**。统一社会信用代码：91450200272959100K。 法定代表人:***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：广西**工程技术有限公司，住，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路**一社会信用代码：91450200739968351K。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人广西建工集团冶金建设有限公司（以下简称冶建公司）、广西**工程技术有限公司（以下简称**工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民初3936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭以询问方式对本案进行了公开审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人冶建公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**工程公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，改判冶建公司、**工程公司共同向***支付工程款227294元，支付逾期付款利息损失109101元(按同期银行贷款年利率6%计算，从2010年9月21日起至2018年9月21日，以后利息计至付清之日止），共计336395元;2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由冶建公司、**工程公司承担。 事实和理由: 原审判决对本案事实认定不清，适用错误。原审判决既然认定***是渉案工程实际施工人，且涉案工程己经竣工交付工程发包人**集团公司使用，而涉案工程总包人即**工程公司与**集团公司就***所完成的工程结算价款为3345560.73元，又以***未与冶建公司进行结算为由驳回***的诉讼请求，系对本案事实认定不清，适用法律错误。 冶建公司与**工程公司签订《新二烧原料场煤棚屋架及通廊制安(含防腐）分包合同》修施合字（2007)第29号，约定该工程价款按钢材用量每吨4750元计价。工程所需钢材、水泥、油漆由**提供，按**工程建设甲供计价材料价格(2006第一版价格）。按照2006年价格标准，钢材价格为3000元/吨，油漆7000元/吨。冶建公司与***签订的《项目施工协议》对工程价款没有具体明确的的约定，只是约定一个概数，即约100万元，最终工程结算价款以实际完成工程量由***编制工程结算报告，交由冶建公司审核，加盖冶建公司预结算专用章后向**工程公司提交，进行工程价款结算。按协议约定，冶建公司按照工程总价的3%收取技术咨询服务费，其余款项归***所有。2010年11月22日，**工程公司对***所完成工程进行结算，即《**烧结厂烧结原料场改造工程结算明细表》，确定涉案工程结算价为3345560.73元。扣除甲供材价款，即为***应得工程款。 ***与冶建公司订立的协议第十条第2款约定，乙方应在工程竣工验收合格后30日内提出竣工结算，送甲方审核。逾期不提供而选为损失的由乙方承担全部责任。***已经按约定将工程结算报告交付冶建公司审核，加盖冶建公司结算专用章后提交给**工程公司，**工程公司也是根据该结算报告审核出涉案工程结算价款。原审法院认为***没有向冶建公司提出结算，是对协议结算条款及工程款结算程序的误解，与事实不符。***多次要求冶建公司就涉案工程进行财务核算，冶建公司均以**工程公司未结清工程款为由一再拖延，即使在案件诉至法院后，法庭要求双方进行核算，冶建公司仍以种种借口拒绝核算。根据协议约定，***全部履行冶建公司与**工程公司分包合同中冶建公司的义务，工程价款系按4750元/吨进行结算，现**工程公司己经进行结算，确认***已完成的工程价款。***与冶建公司不需要另外进行工程价款结算，更不需要对涉案工程价款进行评估，只需对己领取涉案款核算即可。协议签订后，***即组织施工人员进场施工，按合同约定完成施工任务，经验收合格交付**使用。 被上诉人冶建公司辩称，***上诉请求没有事实和法律依据，请予以驳回，并维持原判。冶建公司也认可按**的结算金额进行结算，**结算金额为326万元，再扣除***领取的各种材料费用后，应付金额为113万元，但是冶建公司已经向***支付了119万元，已超付了6万元。因此，冶建公司并不欠付***任何费用，即便冶建公司与***未进行结算，因***不认可冶建公司已支付的119万元，导致双方未能进行结算，责任在与***。 被上诉人**工程公司辩称，***上诉请求没有事实和法律依据，请予以驳回，并维持原判。在涉案工程中，**工程公司已经足额向冶建公司支付了工程款，且存在超付。此外，根据冶建公司提供的证据也足以证明，冶建公司向***支付了全部的工程款。因此，***的上诉请求没有事实依据。 ***向一审法院起诉请求：1.冶建公司、**工程公司共同向***支付工程款227294元，赔偿逾期付款利息损失109101元（按同期的银行贷款年利率6%计算，从2010年9月21日起至2018年9月21日止，以后的利息计算至被告付清之日止）；2、本案诉讼费由冶建公司、**工程公司承担。 一审法院认定的事实：**工程公司原名柳州兴钢建筑安装工程处。2007年8月6日，**工程公司将其从柳州钢铁股份有限公司承接的“**烧结厂烧结原料场改造工程”中的“新二烧原料场煤棚屋架及通廊制安（含防腐）工程”(以下简称案涉工程）分包给冶建公司，双方签订了《新二烧原料场煤棚屋架及通廊制安（含防腐）分包工程合同》。双方在合同中约定，案涉工程按钢材4750元/吨计价。2007年8月9日，冶建公司下属的柳州建安分公司将案涉工程转包给***，并签订了《项目施工协议书》，冶建公司委托“***”为施工现场负责人，***委***为工地代表，负责处理与冶建公司的业务往来及现场施工问题。《项目施工协议书》载明：“……根据广西壮族自治区冶金建设公司与建设单位柳州兴钢建筑安装工程处于2007年8月6日签订的《新二烧原料场煤棚屋架及通廊制安（含防腐）工程施工合同》（以下简称主合同），结合工程的具体情况，签订工程联合施工协议书，以资共同遵守……四、承包范围：按主合条款内容执行。五、工程造价：约100万元，大写：约壹佰万元整（人民币）。六、工程承包方式：按主合同条款内容执行……乙方责任：1、乙方必须认真全面履行甲方与建设单位柳州兴钢建筑安装工程处于2007年8月6日签订的《新二烧原料场煤棚屋架及通廊制安（含防腐）工程施工合同》的各项条款，承担主合同规定的所有义务。2、乙方按工程总造价的3%（不含税费）付给甲方技术咨询服务费。应缴纳的各种税费由甲方在工程款中代扣代缴……工程结算：乙方应在工程竣工验收合格后30日内提出竣工结算，送甲方审核。逾期不提供而造成损失的，由乙方承担全部责任……”2010年11月22日，**工程公司作出案涉工程的结算明细表，明确工程审核价值3345560.73元，实际结算值3261581.91元，钢材678.331吨，油漆11.41582吨。**工程公司已支付冶建公司工程款990000元。因***向被告催索工程款未果，故***诉至该院，要求如上请求。 庭审中，冶建公司主张已向***支付1194621.49元，并提供了付款凭证。***对部分付款凭证不予认可，否认收到2007年9月19日的59000元、2007年11月12日的49000元、2007年12月21日的30000元、2008年1月17日的240000元、2008年11月30日的5323元及34677元。 在本案审理过程中，******于2019年8月23日向该院申请对冶建公司提交的2007年9月19日的《中国建设银行现金支票存根》（NO:02644593）收款人处“***”及单位主管处“***”签名，及2007年12月21日的《中国建设银行现金支票存根》（NO:03123093）内的收款人处“***”及单位主管处“***”签名是否系其所写进行鉴定。2019年11月9日，广西公明司法鉴定中心作出*****文字[2019]第277号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、检材标注时间2007年12月21日NO:03123093的《中国建设银行现金支票存根》内收款人处‘***’签名与样本被鉴定人***同名签名不是同一人所写。2、检材标注时间2007年12月21日NO:03123093的《中国建设银行现金支票存根》内单位主管处‘***’签名与样本被鉴定人***同名签名是同一人所写。3、检材标注时间2007年9月19日NO:02644593的《中国建设银行现金支票存根》内收款人处‘***’签名与样本被鉴定人***同名签名不是同一人所写。4、检材标注时间2007年9月19日NO:02644593的《中国建设银行现金支票存根》内单位主管处‘***’签名与样本被鉴定人***同名签名是同一人所写。”本案当事人对上述鉴定报告无异议。***为此次鉴定预交费用4100元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，冶建公司主张***是该公司的职工，所签订的《项目施工协议书》是双方合作施工的约定，但根据该《项目施工协议书》的约定，系由***全面履行冶建公司与**工程公司于2007年8月6日签订的《新二烧原料场煤棚屋架及通廊制安（含防腐）分包工程合同》中属于冶建公司的合同义务，即属于将其承包的全部建设工程转给***的情形，故该《项目施工协议书》实质上是一份转包合同。***作为案涉工程的实际施工人并不具备相关资质，故该《项目施工协议书》应认定无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，《项目施工协议书》中约定：“……四、承包范围：按主合条款内容执行……工程结算：乙方应在工程竣工验收合格后30日内提出竣工结算，送甲方审核。逾期不提供而造成损失的，由乙方承担全部责任……”***并未提供证据证明其在工程竣工验收合格后30日内向冶建公司提出竣工结算，***及冶建公司均主张双方并未结算。***对于冶建公司与**工程公司之间的结算并不认可，但经该院向***释明，***明确表示不对案涉工程的工程价款进行评估，故***主张依据冶建公司与**工程公司结算明细表中的工程审核价值3345560.73元进行结算，要求二被告支付剩余工程款227294元及相应利息缺乏依据，该院不予支持。 关于鉴定费的问题，***主张其并未领取2007年9月19日的《中国建设银行现金支票》（NO:02644593）及2007年12月21日的《中国建设银行现金支票》（NO:03123093），并申请鉴定，根据鉴定结论，***确实在现金支票存根上签名，结合冶建公司申请该院到中国建设银行调取的两张现金支票支取情况，该两张支票背面的收款人签章处亦有***签名，足以证明上述两种现金支票系***领取。故***的上述主张该院不予采纳，该鉴定费用应由***自行承担。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费6346元，文书检验鉴定费4100元，合计10446元，由***负担。 本院二审期间，各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，也均未向本院提交新的证据。 据此，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，1.***与冶建公司均认可按照**工程公司制作的《**烧结厂烧结原料场改造工程结算明细表》载明的价款作为涉案工程价款。**工程公司陈述该表中载明的审核价值为工程发包人**集团与**工程公司的结算价款，实际结算值即为**工程公司与冶建公司就涉案工程款进行结算的价款。2.***认可在工程价款中应当扣除《**烧结厂烧结原料场改造工程结算明细表》载明供应材料款。其中供应钢材678.331吨，按照每吨3000元结算，供应油漆11.415吨，结算价为7000元/吨，扣电费1%为33455.6元，扣皮带接头7200元，扣107通廊清理安装皮带、支架等废料1480元。供应材料款共计为2157033.6元。 本院认为，依法成立的合同合法有效。本案中，因***为自然人，不具有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，本案建设工程施工合同应为无效合同。根据各方当事人的意见，本案的争议焦点为：一、本案工程价款应如何认定；二、涉案工程已支付工程价款应如何认定；三、冶建公司、**工程公司是否应当共同承担付款责任及逾期付款的利息损失。 关于本案工程价款应如何认定的问题 本院认为，本案中，***与冶建公司均认可按照**工程公司制作的《**烧结厂烧结原料场改造工程结算明细表》载明的价款作为涉案工程价款。经法庭调查，**工程公司、冶建公司陈述该表中载明的实际结算值3261581.91元即为**工程公司与冶建公司就涉案工程款进行结算的价款。根据***与冶建公司签订的《项目施工协议书》的约定及当事人的陈述，冶建公司在收取**工程公司支付工程价款中扣除3%的服务费后，再将剩余工程价款支付给***。因此，***主张的涉案工程价款应为3163734.45元【3261581.91×（1-3%）】。 关于涉案工程已支付工程价款应如何认定的问题 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，冶建公司提供付款凭证证明其向***支付了工程款1194621.49元，***对其中于2007年9月19日的59000元、2007年11月12日的49000元、2007年12月21日的30000元、2008年1月17日的240000元、2008年11月30日的5323元及34677元均不予认可。对此，本院认为，对于2007年9月19日的59000元，冶建公司均提供了付款凭证，该凭证记载付款方式为现金支付，领款人处由***签字确认，故本院认定该款项已实际支付给***。对于2007年11月12日的49000元、2007年12月21日的30000元，冶建公司也提供了付款凭证及现金支票存根，均由***在领款人处签字确认，本院对该笔付款也予以确认。对于2008年1月17日的240000元，冶建公司提供看转账凭证及银行承兑汇票证明向***支付了该240000元，***也认可收到了该三张银行承兑汇票，并主张将该三张银行承兑汇票又返还给了冶建公司，但其未提供证据证明，冶建公司对此也不予认可，故本院确认该三张银行承兑汇票由***收取。对于2008年11月30日的5323元及34677元，冶建公司提供了该公司自行制作的科目明细账和转账凭证，但该二份凭证均未经***签字确认，***亦对此不予认可，故本院对该两笔付款不予确认。 据此，冶建公司实际向***已支付工程款为1154621.49元（1194621.49元-5323元-34677元）。 关于冶建公司、**工程公司是否应当共同承担付款责任及逾期付款的利息损失的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据审理查明的事实，涉案工程价款为3163734.45元，扣除当事人均认可的供应材料款2157033.6元，剩余应支付给***的工程价款为1006700.85元，而冶建公司实际已支付工程款为1154621.49元，已超出了应付工程款。因此，本院对***的该项诉请不予支持。 综上述所，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6346元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　翔 审判员　　李　枚 二〇二〇年五月十二日 书记员　　隋　克