***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫15民终5868号

上诉人（原审被告）：***，汉族，户籍地河南省信阳市羊山新区。

委托诉讼代理人：程锐，河南高普律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1984年1月10日出生，住河南省信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：孙中华，河南信申律师事务所律师。代理权限：一般代理。

原审被告：信阳市豫鑫市政工程有限公司，住所地信阳市平桥区平西路平安新村，统一社会信用代码91411503785077525R。

法定代表人：胡长顺，该公司董事长。

原审被告：朱长春，男，汉族，1976年1月17日出生，住信阳市羊山新区。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告信阳市豫鑫市政工程有限公司、朱长春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人程锐、被上诉人***及其委托诉讼代理人孙中华到庭参加诉讼。原审被告信阳市豫鑫市政工程有限公司、朱长春经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼，按缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法改判第一判项为被上诉人承担50％责任，上诉人支付被上诉人合计9335元（54670.05-【54670.05＋36000】×50％）或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，并非“原告提供围挡劳务时，吊车操作不当使钢板脱落砸伤***”。被上诉人在事发工地安排的是提供围挡劳务的，但是事发时却自行跑去捆绑吊物（属于起重司索工）和指挥吊车（属于起重信号工）。被上诉人受伤是发生在其捆绑好吊装的钢板后，指挥吊车过程中，钢板落偏了，二次起吊过程中被上诉人用手扶钢板时未按《GB5082-1985起重吊运指挥信号》规定指挥，将钢板指挥落在了自己腿上造成的伤害。二、原审法院认为“被告***没有证据证明原告所提供的劳务属于需持证上岗的劳务”与事实和法律不符。原审中上诉人的补充质证意见中列举了《特种设备安全监察条例》第三十八条：锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆的作业人员及其相关管理人员（以下统称特种设备作业人员），应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作。并非没有证据证明。况且《建筑施工特种作业人员管理规定》第二条：建筑施工特种作业人员的考核、发证、从业和监督管理，适用本规定。本规定所称建筑施工特种作业人员是指在房屋建筑和市政工程施工活动中，从事可能对本人、他人及周围设备设施的安全造成重大危害作业的人员。第三条建筑施工特种作业包括：（一）建筑电工；（二）建筑架子工；（三）建筑起重信号司索工；（四）建筑起重机械司机；（五）建筑起重机械安装拆卸工；（六）高处作业吊篮安装拆卸工；（七）经省级以上人民政府建设主管部门认定的其他特种作业。第四条建筑施工特种作业人员必须经建设主管部门考核合格，取得建筑施工特种作业人员操作资格证书（以下简称“资格证书”），方可上岗从事相应作业。《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十五条：建筑起重机械安装拆卸工、起重信号工、起重司机、司索工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。三、原审法院认为“被告***作为劳务接受者应首先审查原告是否持有相关证件，以决定是否允许其提供劳务”存在逻辑推理错误。被上诉人在事发工地被安排的是提供围挡劳务的，提供围挡劳务是小工是不需要资质证书的，事发时却自行跑去捆绑吊物和指挥吊车，已经脱离上诉人的管理范围，不应该由上诉人来审核其是否持有相关证件。被上诉人自行从事自己能力以外的劳务，并不是受上诉人安排的，上诉人也不可预见。因此推断上诉人有证件审核义务，是无限扩大了上诉人的责任义务，对上诉人极其不公平的。四、原审因以上三点的事实认定、法律依据和逻辑推理错误，导致划分责任显失公平。被上诉人因自己自甘风险、违规操作，错误得将钢板指挥落在了自己腿上，应自行承担50％责任。被上诉人在事发工地被安排的是提供围挡劳务的，事发时却自行跑去捆绑吊物和指挥吊车，其明知或应当知道没有资格证从事危险的起重信号司索工工作可能遭受的风险，可视为法律上的自甘风险行为。《GB5082-1985起重吊运指挥信号》中5.2.4规定“指挥人员不能同时看清司机和负载时，必须增设中间指挥人员以便逐级传递信号”而被上诉人在有围挡挡住视线时不具备单人指挥条件，而强行冒险指挥。5.2.5规定“负载降落前，指挥人员必须确认降落区域安全时，方可发出降落信号”而被上诉人自己腿部还在吊物下时就发出了降落信号。因其在吊过程中用手扶钢板时未按《GB5082-1985起重吊运指挥信号》规定指挥，将钢板指挥落在了自己腿上造成伤害，应当对此产生的后果自行承担责任。综上，被上诉人应自行承担50％责任，上诉人请求上级人民法院查明案情后，依法纠正一审的错误判决

***辩称，其在工地上干活是服从老板安排，干的都是杂活，什么都干，老板安排干什么就干什么，其不应承担责任。上诉人的上诉状中三次提到是被上诉人自行去指挥吊车，这与被上诉人在工地上干杂工的基本常识不符，要求上诉人按照相关资质要求干活，是不符合实际的，上诉人上诉理由不能成立。

***向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等损失合计157611.21元；2、诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2018年11月15日中午9时10分许，原告在位于信阳市工业城闵岗小区旁的河道工程工地提供围挡劳务时，因正在作业的吊车在吊放钢板的过程中因操作不当钢板脱落将原告的左小腿砸伤。之后，原告被工友罗明海及被告***等人送至解放军154医院住院治疗55天，支出医疗费43118.77元，于2019年1月9日出院。出院证载明原告的伤情为：1、左胫腓骨粉碎性骨折；2、××。出院证载明的出院医嘱为：1、建休3个月；2定定期复查，出院后前3个月每月复查一次，以后每3个月复查1次直至骨折愈合；3、根据骨折复查情况行患肢功能锻炼；4、骨折未完全愈合前，避免剧烈运动及完全负重行走；5、骨折骨性愈合后来院取出内固定；6、不适随诊。原告住院期间被告***除为原告支付医疗费34000元外，还交给原告现金2000元作为住院期间的生活费用。庭审中，被告***陈述包括其朋友付给原告的现金，共计给原告40000元，但没有提供另外给付4000元的证据。原告认可被告***支付36000元（含医疗费34000元），而不是40000元。

安徽天正司法鉴定中心根据原告的委托代理人所在的律师事务所的委托于2019年7月17日对原告伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续医疗费用作出司法鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人***因重物砸伤致左胫腓骨粉碎性骨折，经治疗后现遗有左踝关节功能障碍，评定为伤残等级10级；2、被鉴定人***误工期评定至定残前一日、护理期评定为90日、营养期评定为90日；3、被鉴定人***的后续医疗费用评定约为12000元-14000元人民币，或以实际发生费用为准。鉴定费3000元由原告支付。

诉讼中，被告***该鉴定系单方委托，程序不合法，要求对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期进修重新鉴定。之后经法院委托，河南圣德司法鉴定中心于2020年10月27日对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期作出了司法鉴定，鉴定结论为：被鉴定人***左胫腓骨下段粉碎性骨折未构成伤残等级；***误工期评为180日、护理期评为90日、营养期评为90日。被告***支付了此次鉴定费700元。庭审中，原告认为被告要求重新鉴定否定了其中一项鉴定结论，即原告不构成伤残，该重新鉴定的费用700元，由原告承担；原告申请鉴定三项支出鉴定费3000元，其中的两项鉴定费用2000元应由被告承担。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告在提供劳务过程中受伤的事实由相应的证据证明，法院依法予以确认。对于劳务的接受者，被告***没有证据证明其系受他人指派进行工地管理，且根据被告***为原告支付36000元医疗费的事实，可以综合认定被告***接受了原告的劳务，被告***应对原告的损失承担赔偿责任。原告没有证据证明被告朱长春以被告公司的名义承包期所诉工程，所以原告要求被告朱长春、被告公司承担责任的证据不足，不予支持。关于被告***辩称原告无证上岗，违章作业，自身存在重大过错的理由，法院认为被告***没有证据证明原告所提供的劳务属于需持证上岗的劳务且违章作业，退一步讲即使原告所提供的劳务属于持证上岗劳务，被告***作为劳务的接受者应首先审查原告是否持有相关证件，以决定是否允许原告提供劳务。综上，被告***辩称原告存在重大过错的理由不予支持。关于原告支出的医疗费，一小部分属于出院后检查支出的检查费，有正式票据，应予采信；对于原告要求赔偿的营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费属于法定赔偿范围，相应的赔偿标准按原告提供的证据或法定标准予以认定根据原告提供的证据和2019河南省人身损害赔偿相关项目及标准，并结合河南省高级人民法院豫高法【2018】372号《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的相关规定，原告的损失有：医疗费7118.77元、营养费1800元、住院食补助费2750元、二次手术费、交通费1100元、护理费4493.23元、误工费23108.05元、鉴定费1300元。对于二次手术费，根据原告提供的证据证明其需二次手术取出内固定，为减轻当事人的诉累，应予支持，具体数额从公平的角度讲，以鉴定费用的中间数为准13000元【（12000元＋14000元）÷2】；对于护理费、误工费，原告要求按照服务行业的收入标准46858．元／年计算损失，符合法律规定，应予支持。对于鉴定费，原告根据鉴定事项由双方分担鉴定费用的理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条，并参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告***在判决生效之日起10日内赔偿原告***医疗费7118.77元、营养费1800元、住院食补助费2750元、二次手术费13000元、交通费1100元、护理费4493.23元、误工费23108.05元、鉴定费1300元，合计54670.05元。二、驳回原告张顺德要求被告信阳市豫鑫市政工程有限公司、被告朱长春承担赔偿责任的诉讼请求。对未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，则依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1166元（原告缴纳1726元），由被告***负担，超出诉讼请求原告已缴纳的560元予以退还。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明，一审中，被上诉人庭审中陈述：（其）被吊车钢板砸伤，正在作业吊车钢板落快了，有围栏挡住视线了落偏了，我往另一边扶一下，钢板落地调整位置，我扶时钢板落地将我砸伤。

二审查明的事实其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的主要争议焦点为一审责任划分是否适当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自过错承担相应责任。本案中，被上诉人***受上诉人雇佣在工地从事杂工，并根据上诉人安排进行具体工作。其在工地干活中受伤，上诉人应对被上诉人***的损失承担赔偿责任。同时，被上诉人***作为具有完全民事行为能力的成年人，其在从事劳务时自身未充分尽到安全注意义务，应当承担相应责任。结合本案查明的事实，本院酌定被上诉人***承担10%责任较为适宜。一审判决上诉人承担全部责任不当，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8851号民事判决第二项。

二、变更信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8851号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十日内支付***各项损失共计45603.05元（90670.05元×90%-36000元）。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　沈　 继　 红

审判员　郑　　　　佳

审判员　彭　　　　晨

二〇二一年一月二十九日

书记员　徐中亚（代）