***与信阳市豫鑫市政工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

河南省信阳市平桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1503民初8851号

原告：***，男，汉族，1984年1月10日出生，住信阳市平桥区。

委托代理人：孙中华，河南信申律师事务所律师。

被告：信阳市豫鑫市政工程有限公司，住所地：信阳市平桥区平西路平安新村（统一社会信用代码91411503785077525R）。

法定代表人：胡长顺，职务董事长。

委托代理人：黄志成，公司员工。

被告：***，男，汉族，1976年1月17日生，住信阳市羊山新区。

被告：胡新祥，男，汉族，1974年11月29日出生，住信阳市羊山新区

原告***诉被告信阳市豫鑫市政工程有限公司（以下简称“被告公司”）、被告***、被告胡新祥提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人孙中华、被告公司的委托代理人黄志成（未参加第二次庭审）、被告胡新祥到庭参加诉讼，被告***经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告的诉讼请求：1、要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等损失合计157611.21元；2、诉讼费由三被告承担。

事实与理由：被告***以被告公司的名义承包了信阳市工业城闵岗小区旁河道工程并将其中的劳务部分交由被告胡新祥负责，原告与罗某、周某等人受临时雇用在该工地干活。2018年11月15日中午9时10分许，施工的吊车在吊钢板的过程中因操作不当将原告的左小腿砸伤，之后原告由工友罗某及被告胡新祥等人送至解放军154医院治疗，花费医疗费4万余元(其中被告胡新祥垫付3.4万元)。

因双方对原告的其他损失协商无果，为维护原告的合法权益现诉至法院，请判令所请。

被告***未到庭应诉，也没有提交答辩状。

被告公司辩称：他公司不是原告所诉称的信阳市工业城闵岗小区旁河道工程的施工人。他公司没有中标、承包、管理该工程，原告与他公司没有劳务关系，原告的损伤与被告公司无关。综上，他公司不是本案适格的被告。

被告胡新祥辩称：一、原告无证上岗，违章作业，自身存在重大过错，承担相应责任。原告从事施工工作多年，在施工过程中应具备一定的施工经验和安全意识，并采取一定的防范措施保障施工安全。由于未采取足够的防范措施，自身存在一定过错，应对自身损害承担相应责任。

二、原告在被告未参与的情况下选定鉴定机构，被告有异议。在信阳市境内有鉴定机构的情况下，原告在腿脚不便的情况下选择外省鉴定机构，不符合常理；同时原告未基本康复，不能鉴定。综上，被告要求在法院主持下重新鉴定。

三、原告请求赔偿的数额没有法律依据。医疗费没有正式发票，部分支出非本次事故造成；营养费、住院伙食补助费等没有法律依据；交通费没有票据，不在合理范围内；护理费、误工费等计算标准及时间错误或无依据。

综上，应驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：2018年11月15日中午9时10分许，原告在位于信阳市工业城闵岗小区旁的河道工程工地提供围挡劳务时，因正在作业的吊车在吊放钢板的过程中因操作不当钢板脱落将原告的左小腿砸伤。之后，原告被工友罗某及被告胡新祥等人送至解放军154医院住院治疗55天，支出医疗费43118.77元，于2019年1月9日出院。出院证载明原告的伤情为：1、左胫腓骨粉碎性骨折；2、××。出院证载明的出院医嘱为：1、建休3个月；2定定期复查，出院后前3个月每月复查一次，以后每3个月复查1次直至骨折愈合；3、根据骨折复查情况行患肢功能锻炼；4、骨折未完全愈合前，避免剧烈运动及完全负重行走；5、骨折骨性愈合后来院取出内固定；6、不适随诊。原告住院期间被告胡新祥除为原告支付医疗费34000元外，还交给原告现金2000元作为住院期间的生活费用。庭审中，被告胡新祥陈述包括其朋友付给原告的现金，共计给原告40000元，但没有提供另外给付4000元的证据。原告认可被告胡新祥支付36000元（含医疗费34000元），而不是40000元。

安徽天正司法鉴定中心根据原告的委托代理人所在的律师事务所的委托于2019年7月17日对原告伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续医疗费用作出司法鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人张德顺因重物砸伤致左胫腓骨粉碎性骨折，经治疗后现遗有左踝关节功能障碍，评定为伤残等级10级；2、被鉴定人张德顺误工期评定至定残前一日、护理期评定为90日、营养期评定为90日；3、被鉴定人张德顺的后续医疗费用评定约为12000元-14000元人民币，或以实际发生费用为准。鉴定费3000元由原告支付。

诉讼中，被告胡新祥该鉴定系单方委托，程序不合法，要求对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期进修重新鉴定。之后经本院委托，河南圣德司法鉴定中心于2020年10月27日对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期作出了司法鉴定，鉴定结论为：被鉴定人张德顺左胫腓骨下段粉碎性骨折未构成伤残等级；张德顺误工期评为180日、护理期评为90日、营养期评为90日。被告胡新祥支付了此次鉴定费700元。庭审中，原告认为被告要求重新鉴定否定了其中一项鉴定结论，即原告不构成伤残，该重新鉴定的费用700元，由原告承担；原告申请鉴定三项支出鉴定费3000元，其中的两项鉴定费用2000元应由被告承担。

除上述事实与证据外，原告另提供的证据有：1、证人罗某、周某出具的证言各一份，证明原告受雇于被告胡新祥受到伤害的事实。2、原告的户口簿复印件，证明被扶养人的基本情况。

根据上述事实与证据，原告要求赔偿的损失变更为：医疗费7258.77元（43118.77元-36000元，注:系计算错误，医疗费应为7118.77元），营养费1800元（20元/天×90天）、住院食补助费2750元（50元/天×55天）、二次手术费14000元、交通费1100元（20元/天×55天）、护理费4493.23元【（90天-55天）×46858.元/年÷365天/年】、误工费23108.05元（180×46858.元/年÷365天/年）、鉴定费1300元（2000元-700元）。

还查明：庭审中被告胡新祥称其系受陈xx指派进行工地管理，但没有提供证据证明。原告也没有证据证明其诉称被告***以被告公司的名义承包了信阳市工业城闵岗小区旁河道工程的事实。

上述事实由原告提供的相应证据及庭审笔录在案佐证。

本院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告在提供劳务过程中受伤的事实由相应的证据证明，本院依法予以确认。对于劳务的接受者，被告胡新祥没有证据证明其系受他人指派进行工地管理，且根据被告胡新祥为原告支付36000元医疗费的事实，可以综合认定被告胡新祥接受了原告的劳务，被告胡新祥应对原告的损失承担赔偿责任。原告没有证据证明被告***以被告公司的名义承包期所诉工程，所以原告要求被告***、被告公司承担责任的证据不足，不予支持。

关于被告胡新祥辩称原告无证上岗，违章作业，自身存在重大过错的理由，本院认为被告胡新祥没有证据证明原告所提供的劳务属于需持证上岗的劳务且违章作业，退一步讲即使原告所提供的劳务属于持证上岗劳务，被告胡新祥作为劳务的接受者应首先审查原告是否持有相关证件，以决定是否允许原告提供劳务。综上，被告胡新祥辩称原告存在重大过错的理由不予支持。关于原告支出的医疗费，一小部分属于出院后检查支出的检查费，有正式票据，应予采信；对于原告要求赔偿的营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费属于法定赔偿范围，相应的赔偿标准按原告提供的证据或法定标准予以认定

根据原告提供的证据和2019河南省人身损害赔偿相关项目及标准，并结合河南省高级人民法院豫高法【2018】372号《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的相关规定，原告的损失有：医疗费7118.77元、营养费1800元、住院食补助费2750元、二次手术费、交通费1100元、护理费4493.23元、误工费23108.05元、鉴定费1300元。

对于二次手术费，根据原告提供的证据证明其需二次手术取出内固定，为减轻当事人的诉累，应予支持，具体数额从公平的角度讲，以鉴定费用的中间数为准13000元【（12000元+14000元）÷2】；对于护理费、误工费，原告要求按照服务行业的收入标准46858.元/年计算损失，符合法律规定，应予支持。对于鉴定费，原告根据鉴定事项由双方分担鉴定费用的理由成立，应予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条，并参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：

一、被告胡新祥在本判决生效之日起10日内赔偿原告***医疗费7118.77元、营养费1800元、住院食补助费2750元、二次手术费13000元、交通费1100元、护理费4493.23元、误工费23108.05元、鉴定费1300元，合计54670.05元。

二、驳回原告***要求被告信阳市豫鑫市政工程有限公司、被告***承担赔偿责任的诉讼请求。

对未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，则依《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1166元（原告缴纳1726元），由被告胡新祥负担，超出诉讼请求原告已缴纳的560元予以退还。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审判长　陈　昊

审判员　潘　涛

审判员　李玉华

二〇二〇年十一月十六日

书记员　王辉平