许昌市和鑫达房地产开发有限公司、天兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2022）豫10民终190号

上诉人（原审原告、反诉被告）：许昌市和鑫达房地产开发有限公司，住所地河南省鄢陵县城南关转盘500米路东。

法定代表人：赵国营，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘鹏，河南刘鹏律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：天兴建设有限公司，住所地河南省荥阳市新G310国道南侧春秋湖畔6号。

法定代表人：任延卓，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王飞，河南首航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：原增晖，河南首航律师事务所律师。

上诉人许昌市和鑫达房地产开发有限公司（以下简称和鑫达公司）与上诉人天兴建设有限公司（以下简称天兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，二上诉人均不服河南省鄢陵县人民法院（2021）豫1024民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和鑫达公司的委托诉讼代理人刘鹏，上诉人天兴公司的委托诉讼代理人王飞、原增晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

和鑫达公司上诉请求：1.请求改判天兴公司承担交接前的养护责任，并赔偿和鑫达公司损失200000元（以评估鉴定为准）；2.诉讼费用由天兴公司承担。事实和理由：一、一审判决没有查清解除合同后已建工程的养护问题。2019年3月27日,和鑫达公司与天兴公司签订《建设工程施工合同》，约定和鑫达公司将位于鄢陵县侧，海棠路北侧的鑫达御景工程承包给天兴公司，由于天兴公司非法分包,2021年4月2日鄢陵县人民法院作出（2019）豫1024民初2999号判决解除承包合同，许昌市中级人民法院于2020年9月10日作出（2020）豫10民终1487号终审判决,驳回和鑫达公司上诉请求，维持一审判决。判决生效后，天兴公司至今未向和鑫达公司移交已移交工程及施工资料。二、天兴公司应当对移交之前的工程负有养护责任。由于天兴公司对解除合同一直采取抵制态度，拒不撤场，拒不办理已建工程及相关施工资料的移交手续，致使遗留工程所有权问题没有彻底解决。河南众惠工程咨询有限公司做出的鉴定意见，虽然明确钢筋锈蚀、防水卷材及防水保护层出现破损、开裂等现象，与天兴公司施工行为无关，但该意见也明确认为，遗留工程存在的质量问题与停工后没有采取相应的保护措施有关。一审判决没有分清由谁承担保护责任。和鑫达公司认为，合同解除后，天兴公司应当及时将案涉工程及施工资料移交给和鑫达公司，并采取相应的保护措施。因工程及施工资料至今未移交，损失仍在扩大，所建工程目前达到必须拆除的地步。一审判决对合同解除后，已建工程的移交应当做出处理，对移交之前的养护责任做出明确意见,进而通过进一步司法鉴定，解决损失问题。综上，一审法院对合同解除后已建工程的移交及养护责任、损失承担问题没有查清，请求支持和鑫达公司的上诉请求。

天兴公司辩称，一、和鑫达公司自认其一审的诉讼目的是案涉工程质量存在问题，要求赔偿因质量产生的经济损失。而和鑫达公司二审的上诉请求明显与一审没有关系，其上诉不成立。并且一审中对案涉工程的质量已经作出了鉴定报告，案涉工程没有质量问题。二、在原一审中和鑫达公司就所谓的维护费用已经提起了司法鉴定，出于某种目的和鑫达公司在一审中撤回了该项鉴定。而在二审中和鑫达公司又重新要求评估鉴定、养护费用明显不符合法律和程序的规定。三、天兴公司不应当承担所谓的维护费用。综上，请求驳回和鑫达公司的上诉请求。

天兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决中关于安全文明施工费79922.69元和代支付款1088530元的判决内容，发回一审法院重新审理或直接改判支持天兴公司的全额诉讼请求；2.本案的诉讼费用由和鑫达公司承担。事实和理由：天兴公司在一审中并未就案涉工程的安全文明施工费和工人工资部分提起诉讼,一审法院对安全文明施工费和工人工资部分依法根本就无权进行审理，一审法院超出审理范围对安全文明施工费和工人工资部分作出的裁判依法应当撤销，故二审法院应支持天兴公司的上诉请求，改判和鑫达公司向天兴公司支付工程款3497808.81元。天兴公司在一审庭审中明确表明就案涉工程的安全文明施工费和工人工资部分不在此案件中提起诉讼，保留该部分诉权，天兴公司为了节省司法资源以及本案能尽快结案、及时回笼资金应对自身企业危局，无奈在一审法院法官的强迫下认可了《河南众惠工程鉴定服务有限公司工程造价鉴定意见书》（河南众惠【2020】建造鉴字第1号）中非人工费部分的鉴定意见，但天兴公司始终不认可上述鉴定意见中关于人工费部分的鉴定意见；况且上述鉴定意见中人工费部分的鉴定意见明显是违背事实的，况且一审法官在另案中发起的上述鉴定意见本身也是违法的。上述鉴定意见发生的案件是关于解除施工合同的诉讼，本身无鉴定造价的必要,而且当时绝大部分的人工费（除1号楼）是和鑫达公司越过天兴公司在鄢陵县完成的结算及发放，并且在上述违法鉴定发生时，和鑫达公司已经与除1号楼以外的班组完成了甩项后的结算和支付;即1号楼以外的人工费,和鑫达公司与天兴公司发生了甩项，和鑫达公司直接与班组结算、支付,和鑫达公司应付给天兴公司的工程款范围已经没有了除1号楼以外的人工费部分。另外，上述鉴定意见关于人工费部分仅鉴定为296382.59元（1号楼以外的人工费的鉴定意见），明显与和鑫达公司已直接结算、支付给除1号楼以外的班组的实际结算、支付的1088530元的人工费不符。和鑫达公司的付款行为未得到天兴公司的认可或追认，不应认定为和鑫达公司系代付行为。和鑫达提交的唯一证据是其向当地政府借钱的借款协议，该协议不能证明其所述的待支付观点，反而印证了天兴公司并未参与工人的核算，是和鑫达公司与工人进行了核算，并且一审笔录记载和鑫达公司自认工人跳楼威胁政府才向工人付款，所以2、3、5、6、7、9号楼的工人工资已经不属于天兴公司与和鑫达公司的工程款结算范围，一审法院从天兴公司应得工程款中扣除，是错误的。综上所述，一审判决认定事实、证据错误，适用法律错误，恳请依法撤销一审判决中的错误内容，发回重新审理或直接改判支持天兴公司的上诉请求。

和鑫达公司辩称，天兴公司的上诉请求不能成立。一、天兴公司称没有提起对安全文明施工费和工人工资的诉讼，与客观事实不符的。天兴公司的起诉状写得非常清楚，要求包括安全文明施工费在内的所有工程款，所以说一审法院未超范围审理。二、天兴公司称鉴定违法的问题，和鑫达公司认为也不存在一审法院逼迫天兴公司认可鉴定意见的问题。在一审中天兴公司认可河南众惠【2020】建造鉴字第1号鉴定意见，后来又补充申请鉴定。天兴公司所称鉴定结论中鉴定的人工费是29万多，与和鑫达公司实际代付的工资108万相矛盾不相符，是因为工人工资的支付是基于劳务合同而支付的，鉴定中的人工费是根据相关定额计算的，二者并不矛盾。三、天兴公司称和鑫达公司代为支付工人工资1088530元违背其意思，与客观事实不符。鄢陵县人民政府召集各方就工人工资主持调解，正是在天兴公司在场的情况下，然后由和鑫达公司代付了108万的工人工资。在这种情况下，一审法院在审理建设工程施工合同中，把这一部分款项从工程款中扣除完全正当。综上，请求驳回天兴公司的上诉。

和鑫达公司向一审法院起诉请求：1.要求天兴公司赔偿经济损失1500000元；2.诉讼费由天兴公司承担；3.对天兴公司遗留工程申请进行质量鉴定。

天兴公司向一审法院反诉请求：1.判令和鑫达公司支付除人工费以外的工程款3497808.81元；2.反诉费由和鑫达公司承担。

一审法院认定事实：2019年3月21日，和鑫达公司与天兴公司就位于鄢陵县的“鑫达御景”地产项目，双方签订了《建设工程施工合同》，由天兴公司承建上述工程项目。工程范围1＃-5＃及周边地下车库、配套公建工程施工图纸会审纪要中包含的全部工程内容，人防工程，土方开挖等。2019年12月4日，和鑫达公司向一审法院提起诉讼，要求解除双方签订的建设工程合同。2020年6月3日，该院（2019）豫1024民初2999号民事判决书，解除了双方的建设工程合同，天兴公司不服上诉至许昌市中级人民法院，该院于2020年9月10日作出（2020）豫10民终1487号民事判决书，驳回了天兴公司的上诉。上述一审案件在审理过程中，和鑫达公司申请对天兴公司已完成工程量造价进行鉴定，2020年5月8日河南众惠工程鉴定服务公司作出了河南众惠（2020）建造鉴定第1号鉴定意见书，对于天兴公司已完成的工程量除安全文明措施费以外，所有工程总造价为3827146.03元。2019年9月15日，经鄢陵县清理拖欠工程款领导办公室协调，和鑫达公司代天兴公司向案涉工程的农民工支付工资款1088530元。本次诉讼过程中，和鑫达公司对案涉工程质量及损失进行鉴定，2021年6月16日，河南众惠工程咨询有限公司做出了河南众惠（2021）质鉴定字第225号建筑工程质量鉴定意见书。该意见书认为案涉工程产生钢筋锈蚀，防水卷材及防水保护层出现破损、开裂、脱落现象，系因工程停工后未采取相应保护措施，长期经自然因素和外力所致，与被申请人（天兴公司）施工行为无关。对项目已经完成的工程存在质量问题的修复方案，因和鑫达公司撤回鉴定申请，该鉴定终止。天兴公司提出反诉后，申请对2020年河南众惠工程鉴定服务有限公司为本工程出具的造价鉴定意见书《河南众惠建造字第1号》中未鉴定的项目及已完成工程安全文明费的造价进行申请鉴定。2021年10月18日，河南骅星工程造价咨询有限公司作出了【案号（2021）豫1024民初611号】ＨＮＨＸ2021067鉴定意见书。该鉴定意见：1.土方开挖后人工配合费用110443.39元；2.大型机械出场费70287.12元；3.已完成工程的安全文明施工费79922.66元；4.2021年9月24日原告新增证据2191902.79元。该鉴定意见在鉴定结论说明部分，对上述数据的产生进行了说明，上述数据仅仅是对各项目进行单独计算，并列示。河南众惠（2020）建造鉴字第1号工程造价鉴定意见书，是对天兴公司已完成全部工程量的工程造价（除安全文明施工措施费），做出的鉴定意见，因此，对于ＨＮＨＸ2021067号鉴定意见书中的土方开挖后人工配合费、大型机械出费、2021年9月24日天兴公司新增证据，三项费用一审法院不予采信，对已完成工程的安全文明施工费79922.66元予以采信。一审法院认为，和鑫达公司请求天兴公司赔偿经济损失的请求，和鑫达公司没有证据证明，依法应驳回其诉讼请求。和鑫达公司与天兴公司就案涉工程合同解除后，和鑫达公司应当向天兴公司支付已完成案涉工程量未支付的工程价款，和鑫达公司尚欠天兴公司的工程价款为：3827146.03元（工程造价）＋79922.66元（安全文明施工费）－1088530元（代支付款）﹦2818538.69元，天兴公司的该部分反诉请求，予以支持。其他反诉请求不予支持。案涉工程合同是和鑫达公司的“鑫达御景”项目，其辩称天兴公司未将工程交付不予赔偿的辩称理由，不予采纳。判决如下：一、驳回和鑫达公司的诉讼请求；二、和鑫达公司于本判决书生效之日起十日内向天兴公司支付欠付工程款2818538.69元；三、驳回天兴公司的其他反诉请求。案件受理费9150元，由和鑫达公司负担。反诉费17392元，和鑫达公司负担14675元，天兴公司负担2717元。ＨＮＨＸ2021067号鉴定意见书的鉴定费2980元，天兴公司负担2000元，和鑫达公司负担980元。

本院二审期间，当事人均没有提交新证据。二审查明，2019年9月15日，经鄢陵县清理拖欠工程款领导办公室协调，和鑫达公司代天兴公司向案涉工程的农民工支付工资款1088530元，天兴公司时任法定代表人阴晓楠在工人工资发放表中签字确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于和鑫达公司的上诉请求。对于和鑫达公司在二审中主张天兴公司应承担交接前养护责任的问题，因和鑫达公司主张的该诉求并未在一审中主张，其在二审中主张已超出诉讼请求的范围，故本院不予审查。对于和鑫达公司在二审中主张天兴公司应赔偿损失200000元的问题，因和鑫达公司未提供相关证据证明在双方合同解除后，由于天兴公司的责任对其造成相关损失的事实，故和鑫达公司的该上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于天兴公司的上诉请求。和鑫达公司代天兴公司支付农民工工资款1088530元，并经天兴公司时任法定代表人阴晓楠签字确认，该款项应计入和鑫达公司向天兴公司支付工程款的数额，在双方未就案涉工程价款进行结算的情况下，其本质应为和鑫达公司对天兴公司享有的债权。结合一审查明的事实，因和鑫达公司未向天兴公司付清案涉工程工程款，双方互负债务互享债权，且均为金钱之债，符合债权债务抵消的法律规定，因此一审法院在天兴公司主张工程款范围内扣减上述款项并无不当，且不受天兴公司诉讼主张的限制，故天兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于天兴公司主张河南众惠（2020）建造鉴定第1号鉴定意见书违法的问题，该鉴定意见书系鉴定机构受一审法院在前诉中委托做出，且天兴公司在一审中已认可该鉴定意见书，其也未提交相关证据证明鉴定意见存在错误，故天兴公司的该上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，和鑫达公司、天兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

许昌市和鑫达房地产开发有限公司预交二审案件受理费4300元，由许昌市和鑫达房地产开发有限公司负担；天兴建设有限公司预交二审案件受理费10593元，由天兴建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王宏召

审 判 员　蔡文慧

审 判 员　颜　森

二〇二二年三月二十一日

法官助理　李仕元

书 记 员　党闪娟

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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