天兴建设有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫16民终4029号

上诉人（原审被告、再审申请人）：天兴建设有限公司（原名河南天兴建设有限公司），住所地：荥阳市新310国道南侧春秋湖畔6号，统一社会信用代码：914101827218062749（1-10）。

法定代表人：阴晓楠，该公司经理。

委托诉讼代理人：王兴威，河南神龙剑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、再审被申请人）：***，男，汉族，1976年6月14日出生，住西华县。

委托诉讼代理人：张永亮，北京市道成（郑州）律师事务所律师。

原审被告：周口天阁置业有限公司，住所地：周口市西华县光明路6号，统一社会信用代码：91411600068910078T（1-1）。

法定代表人：段现中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙鹏飞，该公司员工。

上诉人天兴建设有限公司（简称天兴公司）与被上诉人***、原审被告周口天阁置业有限公司（简称天阁公司）建设工程合同纠纷一案，前由河南省西华县人民法院于2017年4月24日作出（2017）豫1622民初126号民事判决书，天兴公司不服该判决提起上诉，本院于2017年7月4日作出（2017）豫16民终2709号民事裁定书，以上诉人天兴公司拒不到庭参加诉讼为由，按其撤回上诉处理。河南省西华县人民法院（2017）豫1622民初126号民事判决已发生法律效力，并已履行完毕。天兴公司向本院申请再审，本院于2020年12月25日作出（2020）豫16民申199号民事裁定，指令河南省西华县人民法院再审本案。西华县人民法院于2021年7月7日作出（2021）豫1622民再3号民事判决，天兴公司不服该判决向本院提出上诉，本院2021年8月4日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天兴公司的委托诉讼代理人王兴威、被上诉人***的委托诉讼代理人张永亮、原审被告天阁公司的委托诉讼代理人孙鹏飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

天兴公司上诉请求：1、撤销西华县人民法院（2021）豫1622民再3号民事判决书，撤销西华县人民法院（2017）豫1622民初126号民事判决；2、判决天兴公司向***支付工程款152,518.06元；天兴公司退还***履约保证金90万元；3、诉讼费由***承担。事实和理由：一、原审曲解证据，错误将合同价款认定为工程价款。（一）2017年2月13日，***、天兴公司在监狱协调小组的协调下，对***所承包的工程进行对账，形成《周口天阁置业有限公司与河南天兴公司三标、五标段对账书》。内容为各方达成共识及确认：1、三标段及五标段合同总价为21,948,971元；2、截止2017年2月13日核对后，共计支付18,507，143元，比例为84.319%。3、按合同剩余工程款3,441,828元（其中含5%质保金1,097,449元）。4、电梯配合费、电梯前室地板砖、4/5#楼花窗户増加以及建筑面积，待决算后一并计入合同总价。从对账书内容很明确地知道，1、双方在进行对账时均是以合同价款作为对账的基础。双方没有形成剩余工程款3,441,828元的结论。原审认定上诉人欠***剩余工程款3,441,828元存在错误。2、在2017年2月13日之前含当日，双方对涉案工程没有进行工程决算。（二）天兴公司的证据足以证明***有1,691860.94（能够确定）、464,340.53元（无法勘查）的工程量没有施工。***没有施工的部分是一客观事实，现未施工的工程仍然客观存在。天兴公司向法庭提交有鉴定报告。该鉴定报告由西华县人民法院选定的鉴定机构。各方在鉴定之对***未完成的工程量及相关证据进行了质证。该鉴定结论客观、公正。该证据为新证据，此前的（2017）豫1622民初126号判决案件中没有进行出示。可在一审判决却以原判决以鉴定结论不客观未被采信，对天兴公司的该项请求不予支持。上述鉴定报告结论为***有1,691,860.94元（能够确定）、464,340.53元（无法勘查）的工程量没有施工。因此在确定***的工程款时应当降低。扣除该款项后***的剩余工程款应当1,749,967.06元（合同剩余工程款3,441,828元-1,691,860.94元）。此外，扣除周口监狱代天兴公司向***付款的50万元及质保金1,097,449元，天兴公司应付***工程款为152,510.06元。二、原审判决天兴公司向***支付100万元履约保证金错误。天兴公司仅收到了***190万元的履约保证金（对此有2013年12月6日的收据为证）。在合同履行过程中，天兴公司于2014年10月29日返还给***履约保证金100万元（对此有银行转款手续和***的收据为证）。天兴公司仅欠***90万元的履约保证金。原审判决天兴公司向***退还履约保证金100万元错误。

被上诉人***答辩称：一、天兴公司上诉理由第一条系曲解对账书本意。根据对账书显示，三标段、五标段账目统计合同价为21,948,971元，该金额并非纸面的合同价款，而是经三方和监狱协调小组确认后的实际无争议部分的工程总价款。天兴公司与***签订的四份内部承包合同显示：1、2014年1月1日内部承包合同价款为18,601,920.22元；2、2016年3月28日内部承包合同价款2,203,915.62元；3、2016年3月28日内部承包合同价款94,800元；4、2016年6月24日内部承包合同造价1,143,135元；四份合同总价款为22,043,770.84元，该金额与对账书确认的合同金额21,948,971元并不一致。所以，四方确认的21,948,971元就是用以结算的无争议部分工程总价款天兴公司一直揪着对账书不放，对各方达成共识及确认过的无争议部分工程总款21,948,971元妄图予以否认，是在故意混淆视听，实为故意曲解对账书原意。二、不存在对账书以外的甩项工程款需要扣除。1、在对账书异议部分天兴公司承诺补偿（合同外）：进户门50,000元，窗户15,800元，配电柜59,160元，公司应承担的电费70,000元，共计194,960元，那么本案工程总价款应为4份合同价款（合同内）＋天兴公司补偿的价款（合同外）=22,043,770.84元（合同内）＋194,960元（合同外）=22,238,370.84元，比对账书多出289,759.84元（22,238,370.84元-21,948,971元=289759.84），对于多出的289,759.84元，天兴公司并不能合理解释其去向及用途。证明在对账时，经过各方核对，天兴公司已经将需要扣减的相应费用扣除过了，在双方约定的工程范围及价款中不存在还有未干的甩项工程款需要加以扣减。2、中建联在进行甩项工程价款鉴定时，由于天兴公司利用之前从未向***交付过《分部分项工程量清单与计价表》形成的信息不对称优势，算定***无法对其提交法院的检材数据真伪进行判断，故而冒险故意向法院及鉴定机构提交了经过篡改的虚假检材，因该工程毕竟是***亲自施工，虽然没有见过具体的《分部分项工程量清单与计价表》，但是对于工程的实际状况还是比较熟悉。因此在进行检材质证时，虽然无法具体说出那些数据被篡改，但是已经感觉到了检材的不真实，存在重大虚假可能，在鉴定结果出来后更坚定了这一判断，故申请法院到招标机构调取最原始的中标文件，利用中标文件中显示的《分部分项工程量清单与计价表》，与天兴公司提交法院的检材中显示的《分部分项工程量清单与计价表》加以逐页、逐项比对，发现几乎所有数据均遭到篡改，并两次向法院采用对比的方式向法院一一列明存在的非常明显的篡改痕迹，具体详实比对数据在提交法院的《4#、5#、6#鉴定检材与中标文件异议部分对照表》、《4#、5#、6#、7#、8#的虚假检材情况表》均得以体现，两份表格是不重复的，互为补充关系。从两份表格中可以看出，检材被篡改的触目惊心，就是这样一份虚假的检材得出的不客观、不真实的鉴定结论，却被天兴公司抓为救命稻草，不停的要求法院予以采信，如果该证据真的没有问题，结论客观真实的话，原来的四份判决及本次的再审判决中，怎么可能一次都不采信，所以天兴公司利用一份虚假的鉴定结论作为上诉理由，不成立。三、一审再审中已经查明，***已经用现金缴纳了29万元投标及前期费用，并另外通过转账缴纳了200万元履约保证金，故一审认定事实无误。综上，一审再审判决无误，应驳回天兴公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款3,785,995元、土方回填费用15万元、返还保证金100万元、退还多收电费75,000元，共计5,010,995元及利息。庭审中，诉讼请求变更为4,636,788元，其中包括未付工程款以及电费3,636,788元，履约保证金100万元。2、本案诉讼费用由被告承担。

一审原审法院认定事实：2013年11月6日天阁公司（发包方）与天兴公司（承包方）签订协议书，协议约定由天兴公司对位于周口市西华县的绿洲半岛工程进行承建。工程内容包括1#—11#楼总建筑面积约58000平方米。并对工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等进行约定。

2014年1月1日，***与天兴公司签订内部承包协议，对天兴公司承包的绿洲半岛警苑小区中的4#、5#、6#、7#、8#号楼进行转包给***承建。4#楼造价2,258,488.10元，5#号楼造价4,331,221.78元，6#号楼造价4,135,570.92元，7#、8#号楼造价7,876，639.56元，合计18,601,920.36元。双方并对承包项目名称、造价、承包范围、合同工期、质量标准、结算原则、付款方式等进行约定，其中付款方式约定，多层竣工验收后付至承包项目造价的80%，小高层外墙保温、涂料完成后支付已完成工程量的70%、小高层竣工验收后付至承包项目造价的80%，竣工结算完毕付至承包项目造价的95%，剩余5%作为质保金在保修期结束后无息退还。

2015年6月24日，***与天兴公司又一次签订内部承包协议，由***对天兴公司承包的工程进行承包，承包项目名称为警苑小区道路及绿化工程，双方确认合同造价为2,203,915.62元。针对工程付款方式约定，道路施工完毕支付工程款30%，广场、园路、商铺门前道路铺设完成支付总工程款的30%，门岗、自动升降杆、休闲设施、路灯、监控设备安装完成支付总价款的10%，按国家规定结算完毕付至承包项造价的95%，剩余5%作为质保金在保修期结束后无息退还。

2015年6月24日，***与天兴公司再次签订内部承包协议，由***承包警苑小区室外综合管网工程，双方确认合同造价1,143,135元。同时双方对承包范围、合同工期、质量标准、双方确认工程造价的原则、结算原则、双方的权利与义务等进行约定。

2016年3月28日，***与天兴公司再次签订另一内部承包协议，***对天兴公司承包的部分工程进行施工，***承包周口警苑小区2、3、4、5号楼无障碍通道（共六个），包工包料的方式承包。承包方式及结算单价约定：15,800.00元/个，工程完工后一次性结清全部工程款。

协议签订后，***于2013年12月6日向天兴公司缴纳施工履约保证金200万元。天兴公司于2014年10月29日退给***保证金100万元，***对上述内部承包协议上所承包工程进行施工。2016年11月4日，***承建的绿洲半岛警苑小区的4#楼、5#楼、6#楼、7#、8#号楼进行竣工验收备案，并由天阁公司提出建设工程竣工验收报告。

2017年2月13日，***与天兴公司、天阁公司在周口监狱协调小组的协调下，对***所承包的工程进行对账，三标段与五标段账目合并统计共计21948971元。达成共识以及确认的项目及价款为：1、三标段及五标段合同总价款为21948971元；2、截止2017年2月13日核对后，共计支付18507143元，比例为84.319%。3、按合同剩余工程款3441828元（其中含有5%质保金1097449元）。4、电梯配合费、电梯前室地板砖、4／5＃楼花窗户增加以及建筑面积，待决算后一并计入合同总价。***、天兴公司、天阁公司均在对账书上签字认可。天兴公司在周口市西华县工程项目上已经收到天阁公司支付的工程款85346210元（包括***承包工程）。对账后的2017年4月7日，周口监狱管理局代被告向***付工程款50万元。原审庭审中，关于剩余税金、土方回填款、电梯配合费、电梯前室地板砖、4、5＃楼花房窗户以及增加面积的工程款***表示另行主张。

一审原审认为，天兴公司与没有建筑施工企业资质的***签订内部承包协议，私自将自己承包的工程转包给***，双方签订的内部承包协议无效。但***对天兴公司转包的工程已经进行实际施工，并于2016年11月4日竣工交付被告，天阁置公司向有关部门提交了建设竣工验收报告，工程已经房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案，被告未对***承建的工程质量问题提出异议，双方又对***施工工程造价进行确认汇总，并达成共识，二被告已经接受***所施工工程，应当按照结算合同价款向***支付款项。关于天兴公司应当支付***的款项数额，按双方结算时确认的数额，即剩余工程款3,441,828元，扣除周口监狱代被告向***付款的500,000元及质保金1,097,449元，为1,844,376元。质保金1,097,449元按照合同或者法律规定的期满后***再行主张，天兴公司实际应再支付***工程款1,844,379元，剩余履约保证金100万元，***已经完全履行合同，天兴公司也应予退还。天兴公司实际应支付原告***2,844,379元。***诉讼请求中的电费是否包含在总工程款中在双方达成的共识中没有明确，原、被告对价款数额陈述不一，在本次诉讼中对***此项请求一审法院不予支持。***诉讼请求中的土方回填费用150,000元在庭审中表示另行主张，对此请求在本次诉讼中不再审理。关于天阁公司是应承担支付工程款的责任，天阁公司对***所施工的工程已经付款的情况没有具体付款凭证，仅有天兴公司的证明，不足以证明工程款确已付清，对所欠***工程款1,844,379元应承担还款责任。***请求的履约保证金1,000,000元由天兴公司收取，应由天兴公司退还。***向被告主张拖欠工程价款以及保证金的利息，双方没有有效的工程交接手续，从原、被告对工程款等核对达成的日期2017年2月13日计算，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至被告清偿之日止。对被告辩称原、被告双方已经形成新的债权债务协议，应驳回***诉讼请求的理由不成立，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告河南天兴建设有限公司、被告周口天阁置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款1,844,379元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算．从2017年2月13日之日起至被告清偿之日止）。二、被告河南天兴建设有限公司于判决生效之日起十日内退还原告***履约保证金1,000,000元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从2017年2月l3日起至被告清偿之日止）。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费43,894元（退还案件受理费2，983元），保全费5,000元，由被告承担。

一审再审认定事实同一审原审查明事实。

一审再审法院认为，天阁公司与天兴公司签订协议，将位于周口市西华县的绿洲半岛工程发包给天兴公司承建，天兴公司又与没有建筑施工企业资质的***签订内部承包协议，将自己承包的工程违法转包给***，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定建设工程施工合同无效，***与天兴公司签订的内部承包协议属无效合同，但***对天兴公司转包的工程已进行实际施工，并竣工验收交付工程，相关各方对***承建施工的工程质量没有提出异议，二被告已接受***所施工的工程，应当按照合同约定结算支付工程价款。关于天阁公司是否应当承担民事责任的问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可追加转包人、违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中天阁公司作为工程发包人没有证明***所施工的工程款已付清，对所欠***的工程款应当承担还款责任。关于应当支付的工程款数额，应当以***、天兴公司、天阁公司、周口监狱协调小组于2017年2月13日共同签字确认的对账书为依据，对账书明确确认了合同内的工程总价款21，948,971元，已支付工程款18,507,143元，剩余工程款3,441,828元，扣除周口监狱代付的500,000元及质保金1,097,449元，下欠工程款为1,844,376元，***请求的履约保证金由天兴公司收取，应由天兴公司退还。关于履约保证金的数额，***主张天兴公司收取其履约保证金200万元，天兴公司辩称，收取***履约保证金190万元，收到的200万元中有10万元是***交的投标及前期手续费，但其提供的证据不能证明其中10万元是***交的投标及前期手续费，且其在原审庭审笔录中明确认可天兴公司收到***履约保证金200万元，已经退还100万元的事实。因此天兴公司收取***履约保证金的数额应认定为200万元，已经退还100万元，下余100万元由天兴公司退还。***主张的拖欠工程款及保证金利息，由于双方没有提供有效的工程交接手续，应从双方对工程款结算达成一致的日期（对账书时间）2017年2月13日计算，利率按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。***主张退还多收的电费75,000元因证据不足，不予支持。天兴公司再审称原审判决错误将合同价款认定为工程价款与西华县人民法院审理查明的事实不符，原审判决依据原、被告均签字认可的对账书中所确认的工程价款、已支付工程款及剩余工程款数额，认定了天兴公司所欠***的工程款，该对账书是相关各方对账结算的结果，并被相关各方签字认可，原审判决没有将合同价款认定为工程价款，天兴公司该再审理由不成立，天兴公司称***未施工的工程项目经鉴定工程造价为1,691,860.94元，该款应在天兴公司应当支付的工程款中扣减，由于该鉴定结论不客观，未被采信，对天兴公司的该项请求不予支持。天兴公司称其收到***履约保证金190万元，辩解其收到的200万元中有10万元是***交的前期投标费用，但其提供的证据不能证明这一事实，且天兴公司在本案原审庭审笔录中明确认可其收到***履约保证金200万元，已经退还100万元的事实，原审判决认定天兴公司收取***履约保证金200万元，判令其退还拖欠的履约保证金100万元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。原审被告天兴公司的再审主张缺乏证据支持，且与西华县人民法院审理查明的事实不符，西华县人民法院对其再审请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第款规定，判决如下：维持西华县人民法院（2017）豫1622民初126号民事判决。再审案件受理费43,894元，由原审被告天兴建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。

本院认为：本案的争议焦点有三个：1、对账书确认的是否是实际施工工程款？能否作为结算依据？2、鉴定意见书应否被采信？所列内容、款项应否从对账书中扣除？3、履约保证金应退还100万元还是90万元？

一、对账书确认的是否是实际施工工程款、能否作为结算依据的问题。天兴公司认为对账书确认的三标段、五标段合计金额21,948,971元是合同价款，不是结算价款，21,948,971元是去掉未干的合同不能作为结算依据，而***认为21,948,971元是无争议部分的工程价款，有争议部分都放在了对账书的第四条予以解决，故21,948,971元应作为无争议部分的工程价款结算依据。本院对对账书及确认共识的性质评判如下：（一）2016年11月4日涉案工程进行竣工验收备案，并由天阁公司提出建设工程竣工验收报告情形下，2017年2月13日，***与天兴公司、天阁公司在周口监狱协调小组的协调下进行对账所达成的共识及确认，涵盖工程价款、已付款、未施工项目扣除款项、异议项目协商和未定事项的处理，对账书共识及确认是各方的对账结果，故对账书共识及确认记载的三标及五标段合同总价21,948,971元应是对工程款的确认。（二）涉案三标段、五标段计四份合同合同价款分别为：1、18,601,920.22元；2、2,203,915.62元；3、1,143,135元；4、94,800元；总价款为22,043,770.84元。天兴公司提出21,948,971元是去掉未实际施工的合同2、3、4、5号楼无障碍通道计款94,800元简单得出，但是双方对账书异议部分由天兴公司承担计194,960元显然属于合同外，如果按照天兴公司所述，工程价款应是合同价款21,948,971元＋194,960元（合同外）=22,143,931元，但天阁公司、天兴公司、***在周口监狱建设局监督下达成的共识和确认是三标段及五标段合同总价为21,948,971元。对于多出的194,960元的去向及用途，天兴公司未做出合理解释。***解释该部分费用系用来冲抵天兴公司需要扣减的***相应费用，即双方在核算工程价款时已经将需要扣减的工程款予以扣除，除此以外无其他需要另行扣除的相应费用。由于本案涉案工程除了对账书，各方再无其他结算文件及共识，因此本院认为***的上述解释符合各方对账书确认的共识精神，各方对账书共识及确认第一条确定的合同总价21,948,971元既考虑到未施工工程如未施工的残疾人坡道款项，又考虑到了施工中的相应变更如多出的194,960元，是对工程价款的综合评定，双方的争议部分仅限于对账书共识及确认部分的第四条。所以，天兴公司称对账书确认的是合同价款，不是工程价款，不能作为工程价款结算依据的理由不能成立，本院不予支持。一审判决按照对账书记载认定工程价款总额为21,948,971元并无不当。

二、关于鉴定意见书应否被采信，所列内容、款项应否从对账书中扣除的问题。天兴公司主张该鉴定意见书是由法院组织鉴定，鉴定结论客观、公正，应予采信。***辩称该鉴定所用检材大量数据遭到篡改，其鉴定结论不客观、不真实。本院评判如下：该鉴定意见书系2017年12月14日在另案中由法院委托有权机关作出，另案因未作出实体处理，该鉴定意见书并未被采用。鉴定意见书认定“现场勘查可以确认的未施工项目造价1,691,860.94元”，其中含有坡道、推拉门、石材楼地面等，鉴定意见书显示“***主张上述现场情况均是在签订承包协议时及后来施工过程中与河南天兴建设有限公司口头约定过的，已经多方验收，且已投放使用，不应调价，也没有鉴定必要。”“河南天兴建设有限公司主张上述项目均未施工。”涉案工程已经各方竣工验收，并投入使用，当时各方对工程施工项目及质量未提出异议，结合对账确认书中已经对坡道等扣除及异议项得到协商处理的事实，双方共识及确认第四条又对电梯配合费等约定待决算后一并计入合同总价，双方共识及确认部分未提出其他未施工项目尚需解决或另行解决，故本院认为现有证据下，并不必然应该再对鉴定意见书所列明的未施工项目造价予以扣减。

三、关于履约保证金应退还100万元还是90万元的问题。

根据民事诉讼谁主张、谁举证的原则，天兴公司提交的该部分证据有190万元和29万元的收据各一份，***提交有190万元的收据和29万元的收据各一份、工商银行200万元银行转账凭条一份。***称29万元投标及前期手续费系单独支付的现金，有天兴公司签收的盖章收据，履约保证金有190万元的收据和200万元的工商银行当天转款凭证为证，其中10万元系因疏忽多转产生。由于天兴公司提交的190万元收据上只显示履约保证金，并不显示还有10万元系投标及前期手续费，且29万元的投标及前期手续费有独立的收据，故不能证明其收到的200万元费用中含有10万元投标及前期手续费，加之原审庭审笔录中天兴公司明确认可收到***履约保证金200万元，已经退还100万元的事实，因此一审判决对履约保证金金额的认定并无不当，天兴公司的该项上诉请求本院不予支持。

综上，天兴建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持河南省西华县人民法院（2021）豫1622民再3号民事判决。

二审案件受理费43,894元，由天兴建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李水安

审 判 员　李保利

审 判 员　秦天鹏

二〇二一年十月二十九日

法官助理　刘星巍

书 记 员　郑　方