河南泰瑞置业有限公司、天兴建设有限公司等合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫01民终9302号

上诉人(原审原告)：河南泰瑞置业有限公司，住所地郑州市上街区登封南路28号。

法定代表人：王才春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李昆，北京炜衡（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵志朋，北京炜衡（郑州）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：天兴建设有限公司，住所地荥阳市新310国道南侧春秋湖畔6号。

法定代表人：阴晓楠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张永杰，该公司员工。

委托诉讼代理人：任天苍，河南高基律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年1月16日出生，汉族，住河南省荥阳市。

委托诉讼代理人：王珺杰，河南龙图律师事务所律师。

上诉人河南泰瑞置业有限公司（以下简称泰瑞公司）因与被上诉人天兴建设有限公司（以下简称天兴公司）、***合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2021）豫0106民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

泰瑞公司上诉请求：一、依法撤销上街区人民法院（2021）豫0106民初696号判决，发回重审或依法改判天兴公司、***向泰瑞公司偿还32996403.59元及利息（利息以32996403.59元为基数，自泰瑞公司起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告付清之日止）。二、一、二审诉讼费用、鉴定费用由天兴公司、***承担。事实与理由：一、一审法院违反最高院证据认定规则，错误分配举证责任，并基于此作出错误判决。本案双方当事人签订有书面协议，权利义务明确，特别是天兴公司、***违约超支、拖欠费用的事实由双方签订《补充协议》予以确认。关于天兴公司、***拖欠费用的金额，泰瑞公司一审起诉前也已委托专业会计机构进行审计，天兴公司、***虽对泰瑞公司提供的《专项审核报告》不认可，却拒不履行申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”之规定，泰瑞公司单方委托专业机构出具的审核意见并非不能作为定案依据，法律只是允许天兴公司、***在该情形下可以申请重新鉴定，而天兴公司、***申请重新鉴定既是权利，也是其举证义务，即本案本应由放弃申请重新鉴定的天兴公司、***承担举证不能的不利责任，但一审法院却将该举证义务强加给泰瑞公司，明显违法。二、原审法院未依法履行鉴定释明义务，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”之规定，如一审法官认为本案账目需通过法院重新对外委托审计鉴定，就应当向天兴公司、***释明鉴定申请义务，并指定鉴定申请期间。但一审法官在第二次通知双方到庭时并未出面，仅由其书记员出面简单询问各方是否申请鉴定，泰瑞公司当天并未见到法官，更未听到法官的任何释明内容，一审程序严重违法。三、本案事实清楚，一审法院回避案件实体审理。1、本案各方当事人对合作关系、协议书等基本事实均明确认可，案件事实并非无法查明。现一审法官仅因泰瑞公司提交的审核报告系单方委托，就直接从实体上予以驳回诉讼请求，刻意回避案件实体审理。2、2021年6月22日，一审法官组织双方当事人第三次到庭，并在庭审中明确要求泰瑞公司尽快提交鉴定费票据、鉴定机构联系方式及单方委托鉴定过程的书面情况说明，仅隔一天后，还没等泰瑞公司提交相关材料，一审法官就于6月24日作出了一审判决。3、2021年6月24日，泰瑞公司鉴于6月22日一审法官未依法履行鉴定释明义务，为避免出现错误裁判，向一审法官邮寄了《司法会计审计申请书》，但当天一审法院作出判决。综上，请求二审法院查明事实，依法支持泰瑞公司诉请。

天兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判。1、审计单位经营范围并无“审计服务”的业务，该审计单位超越其经营范围承揽义务并出具的审计报告当然无效。另外2名审计的会计师均不是该审计单位的注册人员，泰瑞公司也无其他证据如社保、劳动合同、工资发放流水等证据证明2名会计师是审计单位的人员。2、该审计报告将***的个人借款与合同相对双方法人之间的付款混同明显错误。天兴公司从未授权委托***代收工程款，对其个人借款也不知情、借款用途也不清楚。相反天兴公司一直提醒泰瑞公司，将工程款转入天兴公司的指定账户，工程负责人及其他人无权收款，用现金支付或付至其他账户视为无效付款。3000多万的个人借款当然与合同双方法人之间的付款无关。3、审核报告附表1-3收天兴公司保证金明细表中内容多为个人逾期扣款，根本不知所云。4、附表2所得税核算明细表中，将所得税简单乘以税率25%，明显错误。企业所得税=应纳税所得额×税率-减免税额-抵扣税额。5、一审泰瑞公司关于审计报告的经办人、鉴定人的鉴定过程，鉴定完成时间，甚至鉴定费的金额等均不知情，天兴公司对该审计报告的真实性有合理性怀疑。6、一审泰瑞公司于2021年3月29日递交诉状而财产保全裁定显示于4月2日立案，该审计报告P8页里显示该报告的出具时间为2021年4月6日，审计报告尚未完成而泰瑞公司却提前分毫不差的知晓审计结果32996403.59元。因此只有一个可能：审计单位是按照泰瑞公司的要求审计的。可以断定该审计报告不真实。综上所述，该审计报告由泰瑞公司单方委托出具，天兴公司未参与审计过程，审计所依据的材料未经双方确认，内容多处明显错误，该审计报告不具有客观性、真实性。审计单位超越经营范围承揽义务并出具审计报告，因为该审计报告应当无效。泰瑞公司的上诉请求应当予以驳回。

***辩称，泰瑞公司在一审中提交的审核报告系单方委托，提交的审计材料未经过各方确认，且审计依据的材料与事实严重不符，完全是按照泰瑞公司的要求出具的《专项审核报告》，该报告应不予认可。依据谁主张谁举证的原则，泰瑞公司应当就拖欠款项提交书面证据，结合现有的材料，泰瑞公司属于举证不利，应当承担不利后果。由于其举证不利，在一审过程中，法官明再次问泰瑞公司，是否再次申请鉴定，泰瑞公司明确回答不申请，有一审的签字笔录予以印证，其不申请鉴定，是其放弃了权利。在上诉状中，又以法庭未向其释明为由把责任推给一审法院。综上，一审判决认定事实清楚，应依法维持其效力，驳回上诉。

泰瑞公司向一审法院起诉请求：1．判令二被告共同偿还原告32996403.59元及利息（利息以32996403.59元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2．本案全部诉讼费、鉴定费等均由被告承担。

一审法院认定事实：2014年11月26日，以泰瑞公司为甲方与以天兴公司为乙方签订《房地产项目合作开发协议书》，主要约定，甲乙双方合作开发的锦尚新城项目第6、7、11、12号楼，总建面积50000平方米，其中地下室面积2790平方米。协议书对合作模式、违约责任及其他事项进行了约定。

2017年9月25日，以泰瑞公司为甲方与以***为乙方，签订《协议书》，主要约定，2014年11月26日，甲乙双方签订《房地产项目合作开发协议书》，该协议约定6、7、11、12号楼共4栋楼，共计51032.4平方米，其中住宅楼46660.18平方米，商铺4372.22平方米，因客观原因需要对在该协议书履行过程中出现的一些情况作出约定，以作为双方今后履行该协议书的依据。该协议书对***剩余的住宅资产情况、***拖欠泰瑞公司的债务等进行了确认。该协议第十四条约定，本协议中所涉及的全部款项金额以双方今后确认的实际发生额为准。

经原告泰瑞公司与被告天兴公司结算，双方确认，锦尚新城一期6、7、11、12号楼结算总价84494415.24元，锦尚新城北院区6、7、11、12号楼室外配套工程结算价为6132185元。

原告泰瑞公司向本院提交其单方委托制作的《河南泰瑞置业有限公司专项审核报告》（德霖豫专审字【2021】第009号），载明泰瑞公司与天兴公司合作开发的锦尚新城6、7、11、12号楼2015年1月至2020年10月销售、成本、费用、税费、往来账目核算及最终结余情况为-32996403.59元。庭审中，该院询问原告泰瑞公司与被告天兴公司、***之间往来账目重新审计鉴定的意见，均不同意向该院提出鉴定申请，故该院未再对双方往来账目进行审计鉴定。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告泰瑞公司依据其单方委托鉴定机构出具的《专项审核报告》（德霖豫专审字【2021】第009号）向被告天兴公司、***主张权利，该报告是原告单方委托出具的，被告天兴公司、***均未参与鉴定过程，原告泰瑞公司向鉴定机构提交的检材是否是原告与被告天兴公司、***共同确认的材料，原告向鉴定机构提交的检材是否真实全面，以上原告泰瑞公司均未提供证据证明，故原告提交的《专项审核报告》（德霖豫专审字【2021】第009号）该院不予采纳。原告泰瑞公司负有举证证明其向被告天兴公司、***垫付各项费用的责任，庭审中查明原告与被告天兴公司、***之间至今未进行对账，经该院释明，原告不同意向该院提出审计鉴定申请，原告应承担举证不能的法律后果。综上，原告泰瑞公司提供的证据不足以证明其主张，原告的诉讼请求该院不予支持。

一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，判决如下：驳回原告河南泰瑞置业有限公司的诉讼请求。案件受理费103391元（已减半收取），由原告河南泰瑞置业有限公司负担。保全费5000元，由原告河南泰瑞置业有限公司负担。

本院二审查明的事实除与一审一致外，另查明：泰瑞公司陈述其2021年6月24日向一审法院邮寄提交审计鉴定申请，并提交了邮件交寄单（收据）及邮单查询打印件。二审庭审中，泰瑞公司提交司法会计审计鉴定申请书，申请对泰瑞公司、天兴公司、***合作开发的郑州上街区锦尚新城合作项目2015年1月至2020年10月的收支、往来及结余情况进行审计。

本院认为，上诉人泰瑞公司在一审中提交的《专项审核报告》（德霖豫专审字【2021】第009号）是泰瑞公司单方委托出具的，天兴公司、***均未参与，不能确定泰瑞公司向鉴定机构提交的检材是否真实全面，一审法院对于泰瑞公司提交的《专项审核报告》（德霖豫专审字【2021】第009号）不予采纳并无不当。一审法院曾询问泰瑞公司与天兴公司、***之间往来账目重新审计鉴定的意见，各方当事人均不申请。经查阅一审卷宗，没有明确向当事人告知对待证事实需要鉴定、以及不申请鉴定可能承担举证不能不利后果的记录。二审中泰瑞公司向本院提交司法会计审计鉴定申请书，申请对泰瑞公司、天兴公司、***合作开发的郑州上街区锦尚新城合作项目2015年1月至2020年10月的收支、往来及结余情况进行审计。本案争议的事项可由双方当事人先行对账后，对于确有争议的专门性问题进行审计鉴定。为进一步查清案件事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2021）豫0106民初696号民事判决；

二、本案发回河南省郑州市上街区人民法院重审。

上诉人河南泰瑞置业有限公司预交的二审案件受理费206782元予以退回。

审判长　　王燕燕

审判员　　谢宏勋

审判员　　陈　涛

二〇二一年八月二十日

书记员　　张　好