台州飞龙商品混凝土有限公司、***、台州市鑫乐日用品有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙10民终1305号

上诉人（原审被告）：台州飞龙商品混凝土有限公司，住所地：浙江省临海市沿江镇亭山村。

法定代表人：杨志远，经理。

委托诉讼代理人：蔡智敏，浙江台黄律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月19日出生，汉族，住浙江省临海市。

被上诉人（原审被告）：台州市鑫乐日用品有限公司，住所地：浙江省临海市沿江镇红光村。

法定代表人：夏乐平，经理。

委托诉讼代理人：黄荷琴，浙江全力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江双鼎钢结构有限公司，住所地：浙江省台州市路桥高新工业园区卖芝桥东路888-3号。

法定代表人：柯英杰。

委托诉讼代理人：周兴国，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）余纪明，男，1958年8月11日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年10月4日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。

上诉人台州飞龙商品混凝土有限公司（以下简称飞龙公司）与被上诉人***、台州市鑫乐日用品有限公司（以下简称鑫乐公司）、浙江双鼎钢结构有限公司、余纪明、***义务帮工人受害责任纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2018）浙1082民初12241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

飞龙公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人***对上诉人的诉请。事实和理由：一审认为上诉人飞龙公司系被上诉人***被帮工人错误。首先，一审已认定事发当日，被上诉人***受雇于***，从事从余纪明处转包而来的鑫乐公司厂区地面平整工作，工资由***支付，故其身份只能是***的雇工，即使***为使铁管能输送混凝土到更多范围而搬移是事实，其目的是配合泵送、配合浇筑混凝土将厂区地面平整，在其工作范围之内，系其职务行为。其次，按照飞龙公司与鑫乐公司签订的《商品混凝土供应（加工）合同》：乙方（飞龙公司）将预拌商品混凝土送至甲方（鑫乐公司）施工现场，甲方必须在货到之前准备好泵车的停放位置、进出道路及设备用水和其他附属设施，甲方派普工配合泵送等等。因此，派普工配合泵送是鑫乐公司的义务，即使***的行为是因为帮工，其被帮工人系鑫乐公司，与上诉人无关。二、一审认定***移动搁置在油桶上的输送铁管而受伤，与本案实际不符。上诉人飞龙公司所有的商品混凝土输送泵为了输送安全，所有的输送管道均系铁管，铁管与铁管间均采用铁制螺丝固定连接，并与泵车相连。即使没有油桶搁置，也不会移动，搁置在油桶上防止铁管长时间输送致铁管变形及输送口太重撬动泵车。三、鑫乐公司将厂区工程分包给没有资质的余纪明、***施工，明显存在过错，亦需承担相应的民事责任。一审中***已主张鑫乐公司、余纪明、***共同承担赔偿责任，一审判决全部由飞龙公司和***共同分担，与法不符。

***、鑫乐公司、余纪明、***、浙江双鼎钢结构有限公司辩称，依法维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令五被告共同连带赔偿原告因侵权行为所造成的各项经济损失共计人民币107148元。

一审法院认定事实：2016年，鑫乐公司需要建造厂房，将钢结构工程承包给双鼎公司，同时，向飞龙公司定作混凝土用于浇注地面，双方于2016年3月15日签订一份《商品混凝土供应（加工）合同》，约定由乙方（飞龙公司）加工定作混凝土；乙方将预拌混凝土送至甲方（鑫乐公司）施工现场，甲方必须在货到之前准备好泵车的停放位置、进出道路及设备用水和其他附属设施；甲方派普工配合乙方泵送、清洗泵管及泵车轮胎等协助事件；甲方应正确引导乙方搅拌车司机在预定位子卸料等等。鑫乐公司又将土建部分承包给余纪明，余纪明再将水泥地面铺装、平整项目转包给***，***叫来***等工人负责地面混凝土的铺装和平整，***的工资由***支付。2016年7月26日，案外人徐昌明代余纪明和鑫乐公司签订一份《工程施工安全责任书》，约定承包方对施工现场的规定负全责，一切由此引起的经济损失及所造成的不良影响和后果均由乙方承担。余纪明表示愿意按照责任书里面的约定履行义务。2016年12月11日，飞龙公司在泵车输送混凝土过程中，***为使输送的铁管能喷送到更多范围的混凝土而搬移输送铁管，由于混凝土输送管道没有架设在专用的支架上，而是放置在油桶上，加上***站立的地面铺设有钢筋网，输送管道从油桶上滑落，***躲避不及而被砸伤右腿。***受伤后，被送往台州医院治疗，2016年12月27日出院，2018年2月6日，***经完善检查后行“右胫胜骨下段内固定拆除术”术后给予对症、支持等治疗，2月7日出院，共计住院17天。2016年12月27日，台州医院出院记录医嘱休息三月、床上活动、均衡营养、需陪护，台州医院医疗证明书建议休息至2017年6月27日。2018年2月7日出院后，台州医院出院医疗证明建议休息一月。***受伤共计花费医疗费41176.69元（包括住院期间护理费340元，伙食费618.1元）。***已经支付***8000元。

一审法院认为，一、***主张的义务帮工人受害赔偿能否成立，其被帮工人是谁。***受雇于***，从事***从余纪明处转包而来的鑫乐公司厂区水泥地面平整工作。从鑫乐公司与飞龙公司的定作合同及相关证据来分析，飞龙公司有将平整地面所需的混凝土运至厂区现场、并用泵车通过输送管道将混凝土喷送到地面的义务。***应飞龙公司之请，帮助移动搁置在油桶上的输送铁管而受伤，可见***的义务帮工事实成立，其被帮工人为飞龙公司。二、***的损害结果应由谁来担责，比例如何。帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。据此，义务帮工人受害赔偿的归责原则为无过错责任原则，只有帮工人自身存在过错才可以减轻被帮工人的赔偿责任。本案中作为被帮工人的飞龙公司对***的损害结果应承担赔偿责任，但***在帮忙搬移混凝土的输送铁管时，对搁置于油桶上铁管容易滑落预估不足，且其本人站立的地面铺设有钢筋网，不利于躲避。该院认为***施予义务帮工时未尽到合理的安全注意义务，存有过错，应自负一定的责任。综观本案，及对***致伤的原因力大小进行比较，本案酌定由***自行承担30%的责任，飞龙公司承担70%的责任。鑫乐公司、双鼎公司、余纪明、***非义务帮工法律关系中的当事人，***主张要求他们承担义务帮工受害赔偿责任，于法无据，该院不予支持。三、***主张的经济损失的合理性。1、医药费：飞龙公司认为门诊费用与本次受伤无关，该院认为飞龙公司未提供证据证明***门诊费用非为治疗本次受伤所需，亦未申请司法鉴定机构对其合理性进行审查，应承担举证不能的不利后果。经该院审查***提供的医药费发票结合***提供的门诊病历记录内容，其中2017年8月15日134.28元、2018年2月11日79.5元、2018年2月15日117.98元，因未有具体门诊用药记录，应认定为不合理费用，予以剔除。同时，除去住院期间护理费340元和伙食费618.1元，该院确定***合理的医药费为39886.83元；2、住院伙食补助费30元/天*17天=510元；3、误工费、护理费、营养费：根据公安部GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（10.2.14.a）[胫骨骨折：误工120-180日，护理30-90日，营养30-90日]的规定，该院酌定***的误工期150日，护理期60日，营养期75日。***主张误工费按240元/天计算，该院认为其未提供相关证据予以证明，***亦予以否认，对其主张不予采信，该院确定***误工费为167元/天*150天=25050元。护理费为167元/天*60天=10020元。营养费为1500元。4、交通费，结合本案实际该院酌定500元。以上共计人民币77466.83元。被告飞龙公司应支付54226.78元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，判决：一、台州飞龙商品混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费等各项经济损失共计人民币54226.78元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费936元，由***负担462元，台州飞龙商品混凝土有限公司负担474元。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争执的焦点一是该案定性问题，***作为***的雇员，主要是为***进行混凝土铺装和平整，工作内容并未包含移动混凝土输送铁管，***因无偿提供移动混凝土输送铁管的帮工而受到损害从而产生纠纷。一审中，***明确表示要求按照义务帮工产生的侵权责任支持其诉讼请求。因此本案应当定为义务帮工人受害责任纠纷而非提供劳务者受害责任纠纷。本案争执的焦点二是确定被帮工人的问题。根据飞龙公司与鑫乐公司签订的《商品混凝土供应（加工）合同》，鑫乐公司必须在货到之前准备好泵车的停放位置、进出道路及设备用水和其他附属设施；鑫乐公司派普工配合乙方泵送、清洗泵管及泵车轮胎等协助事件；鑫乐应正确引导乙方搅拌车司机在预定位子卸料，并保证飞龙公司搅拌车到达现场后一个小时内卸料完毕；如因鑫乐公司引导失误导致浇筑部位错误，或因卸料时间过长出现质量问题鑫乐公司自负。据此，应当认定本案所涉卸料操作属飞龙公司工作人员的职责范围，实际施工由鑫乐公司的工作是根据需方的要求安排人员进行引导，而不是移动混凝土输送铁管。故被上诉人***是应飞龙公司工作人员的请求进行帮工，飞龙公司作为被帮工人，对于帮工人***在帮工活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任。飞龙公司上诉主张其不承担本案责任，由鑫乐公司、余纪明、***共同承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于事故发生原因，***诉称、余纪明、***答辩、徐根云证人证言及现场照片，内容相互印证，已经达到了民事诉讼中高度盖然性的证明标准，飞龙公司认为***并非移动搁置在油桶上的输送铁管而受伤，但未提供相应证据予以证明，本院不予支持。

综上所述，台州飞龙商品混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费474元，由上诉人台州飞龙商品混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　钱为民

审 判 员　叶　翔

审 判 员　柯星霞

二〇一九年八月十三日

代书记员　何金飞