河南天图园林景观有限公司与鄂尔多斯市乌审旗城市建设投资有限公司、***等建设工程合同纠纷二审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内06民终263号

上诉人（原审被告）：河南天图园林景观有限公司，住所地郑州市金水区天明路86号3层。

法定代表人：张连勇，总经理。

委托代理人：杨保飞，陕西省纳智律师事务所律师。

委托代理人：马普金，陕西省纳智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市乌审旗城市建设投资有限公司，住所地内蒙古乌审旗嘎鲁图镇党政新区6号楼B座。

法定代表人：李小东，总经理。

委托代理人：刘忠，男，汉族，1973年4月8日出生，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年2月17日出生，个体，现住陕西省横山县。

被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市宝成商贸有限责任公司，住所地内蒙古伊金霍洛旗阿镇西文明路南市场西。

法定代表人：王君。

上诉人河南天图园林景观有限公司（以下简称天图园林景观公司）因与被上诉人***、鄂尔多斯市宝成商贸有限责任公司（以下简称宝成商贸公司）、鄂尔多斯市乌审旗城市建设投资有限公司（以下简称城市建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服乌审旗人民法院（2018）内0626民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，征求各方当事人意见并做笔录后听取各方当事人意见后书面审理本案。本案现已审理终结。

天图园林景观公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判天图园林景观公司不承担责任。事实和理由：1.各方当事人在一审中的诉辩、举证质证均在合同有效的基础上进行，但一审法院未向当事人释明的情况下，认定以上合同属无效，径行做出判决，未依法适用法律释明权知道当事人正确行使诉讼权利，违反法定程序。2.***自2012年12月12日起即知道其权利受到侵害，于2018年1月9日起诉，已超过诉讼时效。3.城市建设公司明知与其建立合同关系并履行义务的一方为宝成商贸公司，应当依法认定城投建设公司与宝成商贸公司成立建设工程施工合同关系，一审判决认定法律关系模糊不清，应予撤销。4.一审判决认定***与宝成商贸公司签订的《工程施工合同》无效，宝成商贸公司以天图园林景观公司名义与城市建设公司签订的《建设工程施工合同》也应该无效，一审判决在认定合同无效的基础上，为依据《中华人民共和国合同法》第五十八条对合同无效的法律后果进行正确处理。5.法律并未规定被挂靠人需要对欠付工程款承担连带清偿责任，天图园林景观公司对宝成商贸公司的债务不承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：1．依法解除***与宝成商贸公司的工程施工合同；2．依法判令天图园林景观公司、宝成商贸公司与城市建设公司支付***工程款1548054元，并承担从2012年12月12日起至工程款支付按中国银行同期同类贷款利率计算的利息（截至2018年1月9日产生利息440619元）；3．依法判令天图园林景观公司、宝成商贸公司与城市建设公司返还***保证金50万元，并承担从2012年12月12日起至工程款支付完毕止，按中国银行同期同类贷款利率计算的利息（截至2018年1月9日产生利息146174元）；4．判令***享有以上第二项、第三项款项的优先受偿权。5．本案的诉讼费用、执行费、保全费等其他费用由城市建设公司、宝成商贸公司、天图园林景观公司负担。

一审法院认定事实：2011年7月10日，宝成商贸公司以天图园林景观公司的名义与城市建设公司就乌审旗马头琴文博苑工程签订了《建设工程施工合同》，约定城市建设公司将位于乌审旗嘎鲁图镇的乌审旗马头琴文博苑工程发包给天图园林景观公司，工程内容包括道路、管网、绿化、水系、硬化、景观、电气等，具体工程承包范围依据施工图纸中的内容，约定开工日期为2011年7月8日，竣工日期为2012年8月31日，合同价款为67108701元。2012年5月26日，***与宝成商贸公司签订了《工程施工合同》，约定宝成商贸公司将马头琴文博苑工程二区中的景观广场分包给***，施工范围为宝成商贸公司提供的图纸范围内和技术部门核定的二区内景观广场、道路、停车场的部分工程（不包括所有的石材面层、防腐木面层、石材路牙石、雕塑小品的材料）；合同第三条详细的约定了施工方式及施工综合单价，合同工期为2012年6月5日起至2012年10月31日，预计149天。合同签订后，***进场施工，2012年8月25日开始，***与宝成商贸公司及天图园林景观公司马头琴文博苑项目部对***在马头琴文博苑工程中完成的工程量进行了确认。2012年12月12日，***与宝成商贸公司法定代表人王君及天图公司项目部经过结算，对***在马头琴文博苑工程完成的硬化工程量进行了确认，***完成工程量的工程款及误工费共计为2638054元。扣除城市建设公司向***支付的970000元及宝成商贸公司支付的120000元，***完成工程量的工程款剩余1548054元未付。宝成商贸公司挂靠天图园林景观公司的资质，天图园林景观公司向被告宝成收取了20万元的挂靠费。鄂尔多斯市乌审旗马头琴文博苑工程于2013年6月停工，城市建设公司与宝成商贸公司或天图公司至今未进行工程款结算，案涉马头琴文博苑工程中二区工程的工程款亦未支付完毕。

一审法院认为，一、关于合同效力的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，宝成商贸公司将马头琴文博苑工程二区中的景观广场分包给***，二者均不具备相应资质，所以该二者之间签订的《工程施工合同》应为无效合同。二、关于欠付工程款及利息的问题。案涉工程虽未完工，但***与宝成商贸公司法定代表人王君及天图公司项目部于2012年12月12日经过结算，对***在马头琴文博苑工程完成的硬化工程量进行了确认，***完成工程量的工程款及误工费共计为2638054元，说明宝成商贸公司和***对已完工程达成了一致意见，且庭审中宝成商贸公司及***对该工程量确认单并无异议，故该工程量确认单为确认***已完工程量的依据。***自认城市建设公司向其支付了970000元的工程款，宝成商贸公司向其支付了120000元，故剩余未付工程款为1548054元。利息部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故案涉欠付工程款1548054元的利息自2012年12月12日结算之日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至宝成商贸公司实际给付之日止，截至2018年1月9日的利息为452853.1元（计算方式：2012年12月12日起至2014年11月22日期间，按利率6.55％计算，利息为199978.48元；2014年11月22日起至2015年3月1日期间，按利率6.15％计算，利息为26181.46元；2015年3月1日起至2015年5月11日期间，按利率5.9％计算，利息为18013.33元；2015年5月11日起至2015年6月28日期间，按利率5.65％计算，利息为11662.01元；2015年6月28日起至2015年8月26日期间，按利率5.4％计算，利息为13700.28元；2015年8月26日起至2015年10月24日期间，按利率5.15％计算，利息为13066.01元；2015年10月24日起至2018年1月9日期间，按利率4.9％计算，利息为170251.54元）。***现只主张440619元，不超出法律规定。三、关于城市建设公司是否承担责任的问题。城市建设公司提出其只与天图园林景观公司存在合同关系，与宝成商贸公司并无合同关系，但宝成商贸公司在庭审中提出，案涉工程结算的大部分工程款是由城市建设公司直接打入宝成商贸公司的账户的，且城市建设公司亦向本案***支付了工程款共计970000元。故城市建设公司对宝成商贸公司挂靠天图园林景观公司的建筑资质进行施工的事实应是明知的，天图园林景观公司仅为名义上的合同相对方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“…实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故城市建设公司应在欠付宝成商贸公司工程款范围对本案***承担责任。四、关于天图园林景观公司是否承担责任的问题。1．天图园林景观公司提出***与宝成商贸公司于2012年12月12日进行了工程款结算，即***于2012年12月12日就知道了其权利受到侵害，现向天图园林景观公司主张工程款已经超出诉讼时效。一审法院认为，案涉马头琴文博苑工程自2013年5月停工后，至今仍为烂尾工程，本案***承包的是马头琴文博苑工程二区中的景观广场工程，但该工程的工程款系整体结算，并非分区结算，且城市建设公司与宝成商贸公司或天图公司至今未进行工程款结算，故本案未过诉讼时效。2．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”天图园林景观公司抗辩提出其从未授权宝成商贸公司向***发包工程，宝成商贸公司与***签订的《工程施工合同》不能对其产生约束力。一审法院认为，本案中，虽然与***签订《工程施工合同》的是宝成商贸公司，但***提供的工程量确认单中，均有天图园林景观公司乌审旗马头琴文博苑项目部的公章，应认定为宝成商贸公司以天图园林景观公司的名义与***进行工程分包，故天图园林景观公司作为被挂靠人应对挂靠人宝成公司欠***的工程款承担连带责任。五、关于退还保证金并支付利息的问题。***于2018年9月17日向一审法院提出撤诉申请，请求撤回对该项诉讼请求的起诉，属于当事人自愿处分自身权利，一审法院予以确认。六、关于***对工程价款优先受偿权的问题。一审法院认为，建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此，行使优先受偿权的主体仅限于承包人，实际施工人并不享有建设工程价款优先受偿的权利，且建设工程施工合同应当合法有效。本案中，***不符合法律及司法解释规定的可以享有优先受偿权的主体资格。判决如下：一、***与宝成商贸公司于2012年5月26日签订的《工程施工合同》无效。二、宝成商贸公司于本判决发生法律效力后三十日内付清***工程款1548054元及利息440619元，以及1548054元工程款从2018年1月9日起至实际付清工程款之日的利息，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、城市建设公司在欠付宝成商贸公司工程款的范围内就上述第二项债务向***承担连带清偿责任。四、天图园林景观公司对上述第二项债务承担连带责任。五、驳回***要求对工程价款享有优先受偿权的诉讼请求。六、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费27878元，保全费5000元，由***负担5180元，城市建设公司、宝成商贸公司、天图园林景观公司负担27698元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院认为本案的争议焦点如下：天图园林景观公司应否对欠付工程款承担连带责任；一审判决认定***的起诉未超过诉讼时效是否正确。

关于天图园林景观公司应否对欠付工程款承担连带责任问题，宝成商贸公司挂靠天图园林景观公司的资质，承揽工程的事实清楚，天图园林景观公司对出借资质给宝成商贸公司承揽工程存在过错，应当依法对宝成商贸公司欠付实际施工人的工程款承担连带给付责任。关于***的起诉是否超过诉讼时效问题，该工程为烂尾工程，城市建设公司与宝成商贸公司和天图园林景观公司，至今没有进行工程款结算，一审判决认定，***的起诉未超过诉讼时效正确。

综上所述，河南天图园林景观有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27878.0元，由河南天图园林景观有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王学军

审判员　　牛　强

审判员　　倪志强

二〇一九年四月二十二日

书记员　　邱　婧