鄂尔多斯市源美劳务有限公司与鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局其他二审行政判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）内06行终146号

上诉人鄂尔多斯市源美劳务有限公司。

法定代表人方某。

委托代理人林某，内蒙古蔚起律师事务所律师。

被上诉人鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局。

法定代表人张某。

第三人赵某,现住内蒙古巴彦淖尔市五原县。

第三人高某1，现住内蒙古巴彦淖尔市五原县。

第三人高某2,现住内蒙古巴彦淖尔市五原县。

原审原告鄂尔多斯市源美劳务有限公司与被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局工伤认定一案，已由内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院于2020年9月1日作出（2020）内0603行初119号行政判决。上诉人鄂尔多斯市源美劳务有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

原审审理查明：2019年9月6日，高存喜在鄂尔多斯市东康线13公里加116米处道路边做绿化工作，被郝瀚暄驾驶的小型轿车撞倒，致使受伤。经鄂尔多斯市中心医院诊治，被确诊为失血性休克，于事发当日死亡。经公安交管部门认定，高存喜在此次事故中承担次要责任。2019年11月20日，第三人向东胜区人社局申请工伤认定，并提交工伤认定申请表、个人申请工伤认定申请书、诊断书、病历等材料；同日，被告东胜区人社局受理该申请。2019年11月21日，东胜区人社局给源美公司送达了《工伤认定举证通知书》。2020年1月15日，东胜区人社局向第三人高某1送达了《工伤认定时限中止通知书》；2020年3月24日，东胜区人社局向第三人赵某送达了《工伤认定恢复通知书》。2020年3月24日，东胜区人社局作出东人社认字（2019）245号《认定工伤决定书》，根据《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，认定高存喜为工亡。2020年3月31日，东胜区人社局向原告源美公司送达该工伤认定决定书。源美公司不服该决定，向法院提起行政诉讼。

另查明，2018年9月18日，张云峰在源美公司任监事。2019年7月5日，鄂尔多斯市东胜区公共资源交易中心给源美公司发出《中标通知书》，通知原告中标鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局采购园林绿地养护项目（项目编号：CG2019GGK731），中标金额为3079469元。2019年7月6日，鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局与源美公司签订《政府采购合同》、《园林绿地养护项目补充协议》等，约定由源美公司承揽施工鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局采购园林绿地养护项目，项目地点是东康线，项目内容是绿化养护。2019年7月7日，源美公司作为甲方与刘平作为乙方签订《绿化施工分包合同》，双方约定甲方将其“鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局采购园林绿地养护项目合同”中的权利义务有偿转让给乙方。在东胜区公安分局交通管理大队对张云峰于2019年9月6日所作的笔录中，张云峰称其通过招标在东康线和东胜区园林绿化局承包了一些绿化工程，负责装备基地北侧掉头的小油路至荣乌高速桥下一段，工程每年3070000元；其通过口头协议雇佣高存喜，高存喜负责雇佣人员及东康线荣乌高速桥下至装备基地北侧互通小油路一段的浇水、除草、绿篱、人员管理，还有上下班接送工人，每月工资6000元，用高存喜的车每天补100元。在东胜区人社局对张云峰于2019年11月20日所作的笔录中，张云峰称其使用源美公司的资质承包了园林局的工程，高存喜是其口头协议雇佣的班长，高存喜负责除草、浇水、绿篱，每月工资9000元。在东胜区人社局对刘平于2020年1月16日所作的笔录中，刘平称其与张云峰是合作关系，一起做绿化施工分包；称高存喜是其雇佣，负责在装备大桥康巴什至东胜方向一段的绿化养护工作，工资每天200元，通过银行卡转发了两次，一次本人，一次给其儿媳。2019年9月15日，张云峰给张娟转账17750元，第三人认可张娟是高存喜儿子高某1的妻子。

原审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，即“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，东胜区人社局具有对辖区内的受伤职工作出工伤认定的法定职责。《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；”本案中，东胜区人社局认定高存喜为工亡，其据以证明的证据是证人证言、工伤询问笔录、询问笔录、《园林绿地养护项目补充协议》、《绿化施工分包合同》等材料。本案源美公司通过投标中标案涉绿化工程后，将该工程转包给了刘平。《中华人民共和国招标投标法》第二十五条第一款规定，“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”第五十八条规定，“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”源美公司将法人或其他组织才能中标的工程转包给刘平个人，违反了《中华人民共和国招标投标法》上述规定，实质是将工程转包给了不具备用工主体资格的自然人。源美公司关于其给刘平转包工程符合法律规定的诉称不成立。本案中，结合张云峰和刘平均称是其雇佣高存喜，高存喜在案涉工程工作中受伤，事发后张云峰给第三人转款，张云峰以高存喜雇主的名义接受交管部门询问、证人证言均称高存喜是张云峰雇佣，源美公司认可其未参与案涉中标工程的施工等，高存喜在刘平转包的案涉中标工程施工受伤事实清楚，源美公司将案涉工程转包亦无雇佣高存喜施工的必要，而张云峰所称雇佣高存喜所施工工程属于刘平转包的上述案涉工程，故张云峰和刘平就案涉工程存在关系，无论是张云峰直接雇佣高存喜还是刘平直接雇佣高存喜，或是二人共同雇佣，实质均是为刘平转包的案涉工程招用劳动者，刘平亦认可雇佣高存喜为其转包工程工作，故可认定为刘平雇佣。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项亦有相近规定。源美公司将中标工程转包给不具备用工主体资格的刘平，刘平雇佣高存喜在该工程施工，高存喜在工作中受伤，符合上述规定，应当由具备用工主体资格的源美公司承担工伤保险责任。综上，东胜区人社局认定高存喜为工亡的证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回鄂尔多斯市源美劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由鄂尔多斯市源美劳务有限公司负担。

上诉人鄂尔多斯市源美劳务有限公司不服，上诉请求：1、撤销内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院作出的(2020)内0603行初119号行政判决，撤销鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局于2020年3月24日作出的东人社认字(2019)245号《认定工伤决定书》;2、一、二审案件受理费全部由被告负担。事实与理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。一审法院认为案外人刘平不具备用工主体资格没有法律依据,《中华人民共和国招投标法》不应该作为调整本案的依据,分包工程并不是主体工程及关键性工作,刘平雇佣高存喜从事的是最简单的浇水工作,不是整个工程的主体及关键性工作。住房城乡建设部办公厅下发的建办城(2017)27号文件《住房城乡建设部办公厅关于作好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》第二条规定：“城市园林绿化企业根本不需要任何资质”。上诉人将浇水的工程转包与案外人法律并不禁止,同时案外人雇佣高存喜属于个人之间提供的劳务,应该按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条进行调整。本起事故的侵权人已经向第三人进行了赔偿，所以案外人雇佣高存喜与上诉人没有任何关系，上诉人不应当承担赔偿责任。

被上诉人鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局、原审第三人赵某、高某1、高某2二审中未向本院提交书面答辩意见。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，关于本案一审的法律适用问题。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任单位”。本案上诉人将涉案承揽施工鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局采购园林绿地养护项目转包给案外自然人，再由该自然人聘用受害人，受害人在从事承包业务时因工伤亡的，符合以上工伤认定法定条件，被诉工伤认定及一审判决适用法律并无不妥。

关于住房城乡建设部办公厅《关于作好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》在本案中的适用问题。该通知为部委内设机构颁布的规范性文件，其效力不能改变《中华人民共和国招标投标法》相关规定。即使依据该通知精神也仅适用于案外自然人以其自身名义取得中标资格并与招标方签订相关合同的情况，该规范性文件与本案工伤认定并无矛盾，上诉人认为依据该通知本案因公伤亡事实与其无关的意见，不予采纳。其次工伤保险责任与侵权责任分属不同法律关系，侵权是否处理不影响本案工伤认定。综上，一审事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人鄂尔多斯市源美劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郝玉林

审 判 员　李少艺

审 判 员　杨瑞华

二〇二〇年十一月十八日

法官助理　贾伊丹

书 记 员　达尼斯