北京***建设有限公司等二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终8228号 上诉人（原审原告，反诉被告）：北京华景园林景观艺术有限公司，住所地北京市顺义区临空经济核心区机场东路2号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，北京华景园林景观艺术有限公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京***建设有限公司，住所地北京市房山区福宁街5号院4号楼10层1011。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，北京***有限公司员工。 上诉人北京华景园林景观艺术有限公司（以下简称华景园林公司）因与上诉人北京***建设有限公司（以下简称***公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2021）京0117民初6664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华景园林公司上诉请求：1.撤销北京市平谷区人民法院（2021）京0117民初6664号民事判决书第一项判决内容，并依法改判***公司返还华景园林公司工程款197202.5元。2.一、二审诉讼费由***公司负担。事实和理由：华景园林公司认为一审法院在计算***公司应向华景园林公司返还的工程款金额时，遗漏了71000元设备租赁款，存在金额计算错误。本案中，一审法院在（2021）京0117民初6664号民事判决书本院认定事实部分（即判决书第9页中间部分）中，明确认定了华景园林公司与***公司通过合同约定的工程款总额为518910元，该518910中包含华景园林公司代***公司垫付的机械设备工程款71000元，华景园林公司对该认定不持异议。在判决书本院认为部分（即判决书第13页第2段）中，法院认定该71000元应从工程款中扣除，即认定华景园林公司应向***公司支付的工程款中，应扣除该71000元。但在计算华景园林公司应向***公司支付的工程款金额时，一审法院未扣除该71000元，存在计算错误。应当予以改判。 ***公司辩称：不同意对方的上诉请求。不应该我方支付费用。 ***公司上诉请求：1.改判支持***公司一审反诉请求、驳回华景园林公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由华景园林公司负担。事实和理由：一、一审法院认定“原、被告签订的《施工合同》系劳务施工合同，合同有效”是错误的。首先，双方签订《建设工程施工合同》的实质是对“给***公司增加劳务费用165000元”的确认，不能等同于***公司与华景园林公司签订了劳务施工合同。其次，涉诉工程是小市政工程，需要经过招投标，但华景园林公司并未提供任何招投标手续的证据，华景园林公司根本不是涉诉工程的发包人。而一审法院并未查明涉诉工程的发包人究竟是谁，遗漏认定了本案的重要事实。再次，在***公司提供的证据3中，平谷建委也明确提出华景园林公司与***公司签订《建设工程施工合同》是违法的，华景园林公司无权与***公司签订《建设工程施工合同》。因此，一审法院认定双方补签的《建设工程施工合同》系劳务施工合同，合同有效是错误的。二、一审法院认定“被告关于原告未按时支付工程款、施工期间存在材料不合格导致窝工、二次施工且增加了工程量等答辩意见并要求原告赔偿损失的反诉请求，提供的证据不够充分”是错误的。首先，华景园林公司一直未按进度支付工程款，***公司提供了证据3和证据4予以证明。这与***公司部分工人无奈去平谷劳动局申请劳动仲裁相吻合，都能够证明华景园林公司未按时支付工程款。其次，施工期间华景园林公司提供的材料不合格、不匹配的事实***公司也提供了相应的视频和照片予以证明，通过视频和照片都能直观的看出管材管径不匹配；工人**也出庭证明了材料不合格导致窝工、二次施工的事实。再次，***公司增加工程量的事实有***公司与华景园林公司签订的《建设工程施工合同》予以确认和证明、有证据3华景园林公司工作人员对增加地下二层强排施工和对工人窝工、二次施工事实的确认、更有工人**出庭的证人证言予以证明。三、一审法院认定华景园林公司已付工程款数额错误，严重侵犯了***公司的权益。1.2019年9月29日至10月31日的转账金额25000元，并不属于涉诉劳务费用，与涉诉工程款相关的证据应当由华景园林公司提供；且涉诉工程***公司于2019年11月1日才开工完全不在涉诉工程的时间段内，一审法院认定25000元属于华景园林公司已付工程款是错误的。2.2020年6月2日代付**2的工人工资30000元没有经过***公司的同意，***公司不知情，一审法院认定30000元属于华景园林公司已付工程款是错误的。3.2020年8月29日代付**35000元没有经过***公司的同意，***公司不知情；**3在2020年8月后并非***公司工人，其与华景园林公司如何约定、劳务费如何开具与***公司无关，一审法院认定5000元属于华景园林公司已付工程款是错误的。4.华景园林公司在平谷劳动局垫付的工人工资146955元没有经过***公司，工资标准与***公司应当支付给工人的工资差额巨大，且部分工人在2020年8月份以后不属于***公司管理，工资支出与***公司无关，一审法院认定属于146955元均属于华景园林公司已付工程款是错误的。四、一审法院认定华景园林公司主张的施工费用69032元，因***公司未完工，应由***公司承担是错误的。首先，***公司未施工完成是因华景园林公司未及时支付进度款，导致工人不得已停工所致，该部分损失应由华景园林公司自行承担。其次，***公司在2020年5月份时已完成打压，除部分消火栓、水泵接合器***公司未安装，其他工程***公司均已完成，***公司同意按照《建设工程施工合同》约定的标准进行扣除。再次，华景园林公司同期有多个工程多个地块同时在施工，**3、**1、**、**4施工内容并非涉诉工程，混合有其他地块工程，与***公司无关。故一审法院认定69302元由上人承担是错误的。 华景园林公司辩称，本案签署的建筑施工合同是双方的真实意思表示，合同的8.1条大队工程款的组成做了明确的约定，其中包含我方为对方的垫付的工程款，本案中对方出现超合同金额劳务施工的情况是因为对方施工过程中存在质量问题，导致大量的维修反工，对方针对返工维修的成本应该自行承担。 华景园林公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***公司立即返还华景园林公司垫付的工程款、施工人工费等各项费用共计269638.5元及利息（以269638.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2021年1月11日起算至***公司实际清偿之日止）；2.判令本案诉讼费由***公司承担。 ***公司向一审法院提出反诉请求：1.确认***公司与华景园林公司补签的《施工合同》无效；2.判令华景园林公司向***公司支付工程劳务费用248000元：3.本案反诉诉讼费由华景园林公司承担。 一审法院认定事实：华景园林公司（发包方）将位于北京市平谷区平谷新城O2街区西北部的小学等2项、6011-1＃住宅楼等9项、6011-1＃地下车库（二段）、6011-8＃商业办公等2项（平谷区平谷镇、***镇PG00-0002-6011、6013、6014、6015、6018等地块)小市政工程发包给***公司（承包方），***公司于2019年11月进场施工。2010年4月双方签订了《北京市建设工程施工合同》，工程结构类型为市政工程，承包范围：本合同地块市政工程中的图纸范围内的室外喷淋、消火栓、水泵接合器、给水、中水压力排水管道施工、阀门水表安装及打压试验，管槽的开挖及回填夯实工程的劳务工作，以及设计变更和甲方要求增加工作的相关劳务内容。承包方式：本合同为固定总价合同，具体价格详见后附件，固定总价包含完成本合同地块给水、中水、消防工程所用的人工、辅材、机械、措施、管理费以及税金等相关费用，不因材料费工时费人工费工程量变更或施工时间变更而变化。质量等级：合格。工程承包造价518910元。本合同工程于2019年11月1日开工，2020年6月25日竣工。发包方于2019年10月25日，向承包方提供一套图纸（电子版同等效力）。发包方现场项目经理姓名：**；承包方现场项目经理姓名：***。承包方在施工过程中，应认真组织审核发包方下发的施工图纸，并严格按审核后的施工图纸及相应的国家有关标准施工，不允许随意改变施工工艺和工法，否则出现的任何施工质量和安全问题都将由承包方承担全部责任。承包方在各个区域施工前均需得到发包人同意方可进行，如未通知，造成一切责任和后果由承包方负责。承包方需提前48小时做出主材用量计划，加工周期较长的特殊材料按照实际加工日期计划（如石材、预制构件及其他需要订做产品等）。承包方应按时发放农民工工资，如因拖欠工资造成发包方经济名誉损失，承包方负责赔偿全部损失，承担一切后果。施工生产过程中的小型机具、手使工具（包括但不限于：磨光机、铁板、扳手、铁锤、斗车、铁锨、施工照明灯具电线、开关箱、电缆线、***鞋雨天施工防护用品等）由承包方自备。当工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收部位以前，承包方自检，并于4小时前通知发包方验收（实际验收时间为正常工作时间），发包方约总承包单位、监理及业主等验收合格后，方可进行隐蔽和继续施工。当工程质量达不到本工程质量验收标准（合格）约定的，承包方须负责此项目承包范围内的修复、返工、赔偿等责任，直到达到验收标准。本工程实行固定总价分包，合同期内总价不予调整。清单中的工程数量为施工图纸数量，工程竣工结算时不予调整。**包方实际施工时未完成本工程清单子目所有项，固定总价合同将变更为固定单价合同，最终承包价格以发包方确认的工程量进行结算。综合单价包含人工、辅助材料及配件（本合同约定的甲供材料除外），机械费（甲方提供的机械除外），小型机具费，甲供材料、周转料、机械设备的看护费用、管理费用，材料、设备二次倒运费用，水费，电费（包括电损），施工标准化，临时设施费（包括生产和生活），施工辅助费，工地转移费，测量复核引起的临时停工费用，建设单位、监理等检查引起的停工费用，治安管理，环保及安全文明施工费用，培训，保险，缺陷修复，管理费，合理利润，税金（增值税除外）各类社会保险及伤害险等保险费用，第三方配合费或其他在施工中需要乙方配合的费用，交通组织措施费，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险等完成本合同工程所需的费用。经合同双方确认：①2019年11月华景园林公司已支付***公司50000元预付款②2020年1月由华景园林公司代为支付2020年鼠年春节前工人工资共计：232910元③由华景园林公司代为支付2020年鼠年春节前机械费共计：71000元④2020年发包方给承包方增加165000元工程款。合计518910元。工程正式竣工后（以竣工验收单日期为准）一个月内拨付至合同结算总价95％，至两年保修期满再拨付剩余5％。承包方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括合同终止、支付违约金，赔偿因其违约给发包方造成的全部经济损失。本合同签订和履行过程中产生的任何争议，双方应友好协商解决。协商不成的，合同当事人应向发包方住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。该合同后附《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，华景园林公司、***公司还签订了《工程质量保修合同》，对缺陷通知期（保修期，2年）内发生的因***公司的原因导致本工程任何部分出现缺陷及给华景园林公司造成直接损失，***公司保证按照有关规定承担责任。 合同签订后，***公司施工至9月28日，后撤场，部分工程未完工。***公司撤场的理由为华景园林公司未按时支付工程款。2020年底，***公司的工人到劳动部门讨薪，华景园林公司向**、**1、于某、**1、**2、**、**、**、**、**、**、**、**2、**等工人支付了工资，共计146955元。 在施工期间，华景园林公司认为***公司未能按时按量施工，导致工期严重滞后，于2020年8月22日向***公司发出通知函，要求***公司在2020年8月25日完成施工。***公司撤场后，华景园林公司认为***公司未完工且未经允许擅自撤场，导致华景园林公司安排大量人员进行抢工，故于2020年9月30日再次向***公司发出告知函，要求***公司在2020年10月15日前将剩余工作完成并验收合格。***公司对通知函、告知函均不予认可。 在本案审理过程中，华景园林公司、***公司的争议如下： 华景园林公司提供了转账记录，证明其自2019年9月29日至2020年8月29日共向***公司支付了工程款402910元，***公司认可华景园林公司已付工程款的数额为342910元，对2019年9月29日至11月4日收到的25000元不予认可，认为系其他工程的工程款，与涉案工程无关，华景园林公司于2020年6月2日支付给**2的工程款30000元，2020年8月29日支付给**3的工程款5000元亦不予认可，认为与***公司无关。 华景园林公司认为其代***公司支付的机械费71000元，应由***公司支付，***公司不予认可，认为该笔费用应由华景园林公司支付。庭审中，华景园林公司认可***公司的陈述，同意在工程款中将机械费扣除。 华景园林公司提供了收条、身份证、***、工人工资明细用以证明其代***公司垫付6011地块工人工资的情况，数额共计146955元，***公司对真实性及证明目的均不认可，认为华景园林公司垫付工资未经***公司同意，与***公司无关，且产生该部分工资的原因系华景园林公司提供的材料不合格，造成工人反复施工，产生大量二次施工及窝工费用。 华景园林公司提供了与**3、**1、**、**4签订的《分包劳务合同》，其中**3的两份合同内容为6011地块的给水、中水、消防的打压、消防水泵结合器的安装及试水，合同金额共计25885元，银行转账明细载明的金额为23775元，其中转账金额3650元中包括6015地块的部分费用；**1的合同内容为6011地块的给水、中水、消防的维修、打压及试水，合同金额16950元，银行转账明细载明的金额为16950元；**的合同内容为6011地块的给水、中水管线中闸阀及水表的安装，合同金额55000元，银行转账明细载明的金额为5000元；**4的合同内容为6011地块的室外消火栓、喷淋的维修及有压管线的打压工作，合同金额17227元，银行转账明细载明的金额为17227元；华景园林公司还提供了**2、**2的银行转账明细，证明其向**2支付了安装消火栓及其他费用共计10000元，向**2支付了临时工费用4210元。华景园林公司提供上述证据的证明目的为***公司未施工完毕且部分施工存在质量问题。针对上述证据，***公司认可**3安装了部分水泵结合器、部分dn200管及1个消火栓，认可**安装了部分给水表、阀门，认可**2安装了部分水泵结合器、消火栓，不认可其他人员的施工内容，且认为前述未完工的部分应当按照合同明细中约定的价格进行计算，不认可华景园林公司所述的施工费用，华景园林公司认为应以《分包劳务合同》的费用为准，合同明细中约定的价格过低。 一审法院认为，华景园林公司、***公司签订的《施工合同》系劳务施工合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且华景园林公司系具有施工总承包、专业承包资质的企业，***公司系具有专业承包、劳务分包资质的企业，故合同有效。 本案中，结合双方的争议焦点，法院作如下分析： 关于华景园林公司向***公司支付的工程款数额，***公司认可342910元，法院予以确认；关于2019年9月29日至10月31日的转账金额25000元，***公司认为系其他工程的费用，但未提供证据证明，故法院不予采信；关于2020年6月2日支付给**2的工资30000元、8月29日支付给**3的工资5000元，经查，在华景园林公司垫付的工人工资中包括**2，**2签字确认的收条中载明了其系6011地块中做管线施工劳务分包的工人，工作时间自2020年4月6日至9月30日，而证人**3在出庭作证时亦承认曾在***公司处工作，因此***公司认为该二人与其无关的答辩意见，依据不足，法院不予采信；故法院认定华景园林公司已向***公司实际支付的工程款数额为402910元。 关于华景园林公司支付的费用71000元，华景园林公司同意在总工程款中扣除，法院予以确认。 关于华景园林公司主张垫付的工人的工资146955元，华景园林公司提供的工人签字按手印的收条、身份证、***等证据能够相互印证，法院予以确认，***公司虽持否定的答辩意见，但未提供充分的证据证明，法院不予采信。 关于华景园林公司主张的施工费用，提供了**3、**1、**、**4的《分包劳务合同》及对应的结算单、付款凭证，合同中载明了具体施工事项，且证人**3到庭，***公司亦认可**3、**进行了部分施工，故法院对该部分证据予以采信；华景园林公司提供的向**2支付费用的明细，该费用明细中载明了施工的项目，且***公司认可**2进行了部分施工，故法院对该支付明细予以采信；华景园林公司提供的**2的支付明细，无法确定与本案存在关联，法院不予采信。关于向**3账户转入的3650元，标明了系6015地块的漏水维修费和6011地块的小市政工费，因华景园林公司未证明6011地块费用的准确数额，故法院不予支持。对于上述费用，因***公司未完工，故应由***公司负担，但具体数额以华景园林公司提供的转账明细中的数额即实际支出的数额为准，共计69302元，未提供转账明细的部分，法院不予支持。经核对，上述费用共计619167元，系华景园林公司就涉案工程实际支出的费用。依照合同约定，缺陷通知期（保修期）2年未到，华景园林公司应向***公司支付的工程款数额为492964.5元，对于华景园林公司多支付的费用126202.5元，***公司应当予以返还。 ***公司关于华景园林公司未按时支付工程款、施工期间存在材料不合格导致窝工、二次施工且增加了工程量等答辩意见并要求华景园林公司赔偿损失的反诉请求，提供的证据不够充分，法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条之规定，一审法院判决如下：一、北京***建设有限公司于判决生效后10日内返还北京华景园林景观艺术有限公司工程款126202.5元；二、驳回北京华景园林景观艺术有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京***建设有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 法院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。法院组织当事人进行了证据交换和质证。***公司提交以下证据：一、我方公司工人记录的4-6月份工人施工的记录12张，证明目的是4-6月份工人进行了施工。二、管道坏了的视频1份，证明目的甲方提供的管材有问题，导致管道有问题。三、电话录音1份，项目经理与我本人的录音，证明在7月底之前我方停工。华景园林公司质证称：一、对施工记录的质证意见：真实性、关联性、证明目的均不认可。该施工记录没有华景园林公司和监理方的签字、**确认，华景园林公司不认可，且该施工记录内容不能证实***公司的证明目的。二、对“视频”的质证意见：真实性、关联性、证明目的均不认可。该视频中没有华景园林公司人员，且不能反映出视频录制地点是否为涉诉项目工地。最后，视频无法反映出视频中管线损坏的原因是施工工艺问题还是管线质量问题，故不能实现***公司的证明目的。三、“录音”的质证意见：真实性、关联性、证明目的均不认可。***公司向华景园林公司出示该录音但并未明确录音时间、地点、方式、当事人姓名，且未向华景园林公司出示录音文字内容，故华景园林公司对真实性不予认可，且华景园林公司对录音内容进行审核后，并未发现由对话内容可以证明***公司主张的举证目的。经核实，本院认为***公司在二审诉讼中所提交的证据不属于二审新证据范围，且不能满足其证明目的。对***公司在二审中所提交的证据，本院不予采信。 华景园林公司在本案二审诉讼中未提交证据。 本院查明案件事实与一审法院查明案件事实一致。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，民事案件应围绕当事人的诉讼请求进行审理。本案中，华景园林公司起诉主张工程款、施工人工费及其利息。通过法院调查，华景园林公司确认其主张的工程款中有71000元系其代***公司垫付的设备租赁款。该笔款项原则上不属于工程款范围。因双方确认该款系支付给案外人，而是否应最终确认为涉案合同约定的内容，双方也存在争议，根据当事人诉讼主张内容及案件审理情况，基于当事人实体权益和程序权益的考量，一审法院依据合同约定内容，未在本案中实质处理该设备租赁款并无不妥。本案当事人对该笔款项的争议，可依据实际发生情况另行诉讼解决。对华景园林公司的上诉主张，本院不予支持。 ***公司上诉主张双方所签《施工合同》无效，缺乏事实及法律依据。经查，华景园林公司是具有施工总承包、专业承包资质的企业。***公司是具有专业承包、劳务分包资质的企业，根据合同约定内容，该合同性质属于建设工程施工合同。***公司称合同的实质仅是对“给***公司增加劳务费用165000元”的确认，与合同约定内容不一致。***公司在二审诉讼中称华景园林公司并未提供任何招投标手续的证据，华景园林公司根本不是涉诉工程的发包人。该主张与***公司在一审诉讼中关于合同效力的抗辩意见并不一致，也与本案争议缺乏直接关联性。***公司称华景园林公司无权与其签订《建设工程施工合同》，并无法律依据。一审诉讼中，双方就提交的证据进行了举证、质证。***公司不能就相关材料不合格、不匹配充分举证，不能就争议工程存在二次施工的事实充分举证，也未就25000元系其他工程的费用充分举证，其相关上诉主张本院不予采信。***公司称华景园林公司未按进度支付工程款，该意见在其反诉主张中并无体现。***公司上诉同时主张华景园林公司支付工人工资、垫付工人工资未经其同意，该上诉意见无依据。一审法院根据实际发生的数额确认华景园林公司支付工程款的事实无误。关于施工费用69032元一节，***公司未依约履行合同义务，一审法院判令***公司负担相关费用正确。关于该笔费用的具体数额，一审法院根据华景园林公司实际支付数额予以确认亦无不当。 综上所述，华景园林公司、***公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6595元，由北京华景园林景观艺术有限公司负担1575元（已交纳），由北京***建设有限公司负担5020元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　坤 审 判 员　夏　莉 二〇二二年九月二十日 法官助理　*** 法官助理　佳　丽 书 记 员　吕　哲