***、江苏亚隆路桥工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔06民终1066号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年7月25日生，汉族，住贵州省江口县。

被上诉人（原审被告）：江苏亚隆路桥工程有限公司。住所地江苏省常州市武进区牛塘镇沈家弄。统一社会信用代码：91320412739557042Y。

法定代表人：宋孝银，经理。

委托诉讼代理人：冯树茂，贵州夷州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汪元炳，男，1987年7月13日生，苗族，贵州省思南县人，住思南县。

被上诉人（原审被告）：蒋孟江，男，1973年11月8日生，汉族，贵州省江口县人，住江口县。

上诉人***因与被上诉人江苏亚隆路桥工程有限公司（以下简称江苏亚隆公司）、汪元炳、蒋孟江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2017）黔0623民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判由江苏亚隆公司与汪元炳连带承担自己一审诉求中的经济损失或发回重审。事实及理由：1、***所受经济损失应由亚隆公司与汪元炳承担连带赔偿责任。亚隆公司将涉案地勘工程部分发包予不具建设资质的汪元炳，且管理不善。2、***系在该公司管理范围内作业过程中身体受到伤害，该公司应承担相应过错责任。***系在为汪元炳搬运钻机过程中受伤，其搬运工作并非属于自己本职工作的一个组成部分，超出了自己的工作范围，***也并未使用过该钻机，属临时帮工，对其帮工作业行为也非需要相应资质，且***不具重大过错行为。据民事法律法规之相关规定，***所受经济损失应由被帮工人汪元炳承担赔偿责任。3、汪元炳与蒋孟江并非混合施工，***在为汪元炳搬运钻机时已脱离了自己的工作时间、工种及范围，一审认定其二人的施工行为具有一定关联系过于牵强，不符客观事实。4、***本人并未与汪元炳达成一次性赔偿协议。2015年05月11日，汪元炳与***之妻林晓宁私下就***所受经济损失达成一次性赔偿19000元之书面约定无***签章或捺指印，更未征得***同意，且事后也未得到追认。***对此赔偿予认可，才有了***向石阡县劳动人事争议仲裁院提出确认劳动关系、确认工伤一事。一审法院认定***对此赔偿协议书已予认可缺乏事实根据。故汪元炳已支付***的这19000元赔偿费用属其应当赔偿***所有经济损失的一部分费用，在本案中只能起到折抵作用。5、一审法院认定的赔偿标准、金额部分不符合相关法律规定。误工费、护理费及营养费的赔偿标准应以***实际住院时间+铜医司鉴所字（2018)第43号司法鉴定意见书评定的相应时间为计算依据。鉴定文书所作出的误工期、护理期及营养期的评定时间并非包括***的住院时间在内，其计算相应赔偿时，应以***实际住院时间+铜医司鉴所字（2018)第43号司法鉴定意见书评定的相应时间为计算依据。***虽未提供交通费有关票据，但***在石阡县治疗与江口县复查及司法鉴定期间确实产生了一定交通费用，审查属实，且具有必然的关联性，人民法院应当据实支持。***在鉴定期间必然会花费一定生活费用，而现实中往往无法获取相应票据。

亚隆公司答辩称，亚隆公司与***不存在任何法律关系，对***的损失不承担任何赔偿责任。石阡县人民法院（2016)黔0623民初1193号民事判决书判决江苏亚隆公司与***在2015年4月24日至2015年4月30日期间不具有劳动关系（该判决己生效），本案一审中也无证据证实双方存在其他法律关系。蒋孟江与***之间存在雇佣法律关系，***作为提供劳务一方，在提供劳务过程中自身受到损害，应由接受劳务一方的蒋孟江承担赔偿责任，而不应由亚隆公司承担责任。一审判决亚隆公司承担赔偿责任没有法律依据。亚隆公司之所以没有上诉完全是对***的同情，并非对该判决的认同。

其他当事人未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判决三原审被告连带赔偿***医疗费4076.96元、误工费12200元、护理费5600元、营养费2600元、住院伙食补助费1600元、交通费1600元、鉴定费2150元、鉴定期间生活费100元、精神抚慰金5000元，残疾赔偿金16180.56元、被扶养人杨桂花生活费2966.44元、被抚养人蒋钰鹏生活费1213.54元，共计55180.50元。

一审法院认定事实：江苏亚隆公司承建石阡县长征路路面改造工程。2015年3月7日，江苏亚隆公司将地勘工程部分发包给汪元炳，双方签订了《支护施工安全协议》。汪元炳承包后又将部分工程口头转包给蒋孟江（***之胞兄）。2015年4月24日，蒋孟江请***到其承包负责的工地做工，从事钻机工作。***的工资由蒋孟江进行给付。2015年4月30日下午17时许，***在搬运钻机过程中受伤，后被送往石阡县人民医院住院治疗15天，诊断为左足第1-3跖骨及第1趾近节趾骨骨折、左足软组织裂伤，花去医疗费3,969.96元，出院医嘱载明院外继续石膏固定制动1月，1月后返院复查；注意休息，院外暂不负重；如有不适，我科随诊。2015年5月11日，汪元炳与***之妻林晓宁达成赔偿协议，由汪元炳一次性补助***各种费用19000元。2015年9月17日，***向石阡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与江苏亚隆公司之间存在劳动关系。经石阡县劳动人事争议仲裁委员会2015年11月11日裁决，确认***与江苏亚隆公司在2015年4月24日至2015年4月30日期间具有劳动关系。江苏亚隆公司不服，诉至一审法院，2015年12月28日一审法院作出（2015）石民初字第1120号民事判决书，判决维持仲裁裁决，江苏亚隆公司不服，提起上诉，本院于2016年8月11日作出（2016）黔0623民终485号民事裁定书，将该案发回重审。一审法院以（2016）黔0623民初1193号民事判决书，判决江苏亚隆公司与***在2015年4月24日至2015年4月30日期间不具有劳动关系，判决后双方当事人均未上诉，该判决已现生效。2017年11月21日，***以协商赔偿未果为由，诉至一审法院请求支持如前诉求。庭审中，***还主张因本次事故产生了治疗、复查、维权交通费1589元。审理中，本案经一审法院主持双方调解，因江苏亚隆公司和汪元炳不同意调解，故双方未能协商一致。

另查明，2015年12月5日，***在江口县中医院复查花去复查费107元。汪元炳、蒋孟江、***均无建筑施工相关资质。在汪元炳、蒋孟江二人在各自承包工地上，属汪元炳所有的两台钻机和属蒋孟江所有的三台钻机在施工作业时不分工，各方可根据施工需要自行调度钻机作业，但各自承包路段的施工人员由汪元炳、蒋孟江自行雇请。事发当天，因汪元炳承包路段需调度钻机作业，***与他人在搬运钻机的过程中受伤，致伤***的钻机属汪元炳所有。

再查明，***之母杨桂花婚后，生育长子蒋孟怀、次子蒋孟江、三子***，平时居住在江口县坝××乡××蒋家组。***与林晓林婚后生育一子蒋钰鹏，居住在江口县坝××乡××蒋家组。

审理中，***于2017年12月5日向一审法院提出残疾等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费的评定。2018年1月22日，***之伤经铜仁市人民医院法医司法鉴定所铜医司鉴所字（2018）第43号司法鉴定意见书鉴定，（一）被鉴定人***外伤致左足损伤的情形属于十级伤残。（二）被鉴定人***误工时限105日、护理时限45日、营养时限75日。（三）被鉴定人***左足损伤的情形已作为伤残等级评定依据，不宜再行后续治疗费用评定。***因鉴定花去X线摄影等检查费131.70元和伤残鉴定费700元，误工、护理、营养时限鉴定费600元、后期医疗费鉴定费600元，共计2031.70元。

一审法院认为，***受蒋孟江之请前往石阡县长征路路面改造工程中从事钻机工作，工资由蒋孟江支付，这一既定事实有一审法院（2016）黔0623民初1193号生效民事判决书在卷佐证，足以认定***与蒋孟江之间形成了劳务关系，虽然***是在搬运汪元炳需要作业的钻机过程中受伤，但属汪元炳与蒋孟江二人所有的钻机在施工作业时没有分工，故***搬运钻机的行为属于从事劳务的行为，而不能认定***与汪元炳之间形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”的规定，蒋孟江雇请没有资质的***从事地勘钻机作业，存在选任上的过错，施工时也未尽到施工的安全监管职责，应承担侵权责任。江苏亚隆公司作为发包方，将涉案工程发包给没有资质的汪元炳承建，汪元炳承包后又将部分工程转包给没有资质的蒋孟江，均未尽到审慎义务，存在选任过失，应承担一定的赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，在从事劳务工作中自我保护意识不强，没有尽到安全注意义务，对事故发生具有一定过错，应承担相应的责任，结合本案具体情况，一审法院酌定由***自行承担20%的责任，蒋孟江承担30%的责任，汪元炳承担30%的责任，江苏亚隆公司承担20%的责任，并由江苏亚隆公司、汪元炳、蒋孟江互负连带赔偿责任。2015年5月11日，汪元炳与***之妻林晓宁达成赔偿协议，是双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认，且汪元炳已按此协议一次性赔偿了***19000元。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，结合***在本案中的诉求，其应获得的赔偿项目和金额经计算为为医疗费4076.96元、误工费10500元、护理费4500元、营养费2250元、住院伙食补助费900元、鉴定费1431.70元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金16180.56元、被扶养人生活费4179.98元，共计47519.20元。根据前述划分责任比例，汪元炳应赔偿***14255.76元，蒋孟江应赔偿***14255.76元，江苏亚隆公司应赔偿***9503.84元，共计47519.20元，由汪元炳、蒋孟江、江苏亚隆公司、相互承担连带责任。对***超出部分诉求不予支持。汪元炳已按2015年5月11日协议内容赔偿了***19000元，应从汪元炳承担的责任份额中予以扣减，汪元炳超出赔偿的金额4744.24元，应从其自愿，但并不影响汪元炳在本案中责任的承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汪元炳赔偿***医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金14255.76元（已兑现）。二、蒋孟江赔偿***医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金14255.76元。三、江苏亚隆路桥工程有限公司赔偿***医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金9503.84元。四、汪元炳、蒋孟江、江苏亚隆路桥工程有限公司对上述款项互负连带赔偿责任。五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费409元，由***负担227.62元，汪元炳负担78.19元，蒋孟江负担78.19元，江苏亚隆路桥工程有限公司负担25元。

二审查明事实与一审认定事实无异，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议在于：1、***上诉所称其经济损失应由江苏亚隆公司和汪元炳承担赔偿责任，（即蒋孟江排除在责任人范围之外），该上诉理由是否成立；2、一审判决依据的司法鉴定意见认定的误工期、护理期、营养期是否包含了住院期间；3、一审判决认定的***的交通费和***自行承担部分过错责任是否得当。

关于焦点1，***在一审起诉中请求判决原审三被告连带赔偿其经济损失，一审法院作出上述符合其诉请的判决后，蒋孟江对一审认定自己的赔偿责任如有异议，应由其自己提出上诉。其未提出上诉，视为对判决的认可。***作为原审原告方提出的该上诉理由已超出其权利范围，并且该上诉理由是对其起诉请求的变更。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点2，司法鉴定部门作出的误工期、护理期、营养期是否包含了住院期间。根据《GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第2.1“误工期（指）人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间”、第2.2“护理期（指）人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间”、第2.3“营养期（指）人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间”，上述三种期限均是从人体损伤后计算至一般原则所承认的治愈、帮助、康复时间，故该期间必然包含住院时间。

关于焦点3，原判根据事发当地实际交通情况，酌情支持***500元交通费，并认定***在从事劳务工作中自身未尽到安全义务，对事故发生存在一定过错，酌情判决其自行承担20%的经济损失并无不当，本院予以支持。另，***主张的维权费用于法无据，一审不予支持的判决正确，本院予以确认。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费229元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘贵波

审判员　　罗　静

审判员　　谢稼祥

二〇一八年十月十六日

书记员　　曾　涛