某某与杭州浙景市政园林工程有限公司、某某审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙杭民终字第171号

上诉人（原审原告）***。

法定代理人傅利民。

委托代理人葛有松。

上诉人（原审被告）杭州浙景市政园林工程有限公司。

法定代表人何向兵。

委托代理人林忠再、孙迪君。

被上诉人（原审被告）盛卫祥。

委托代理人邓宏斌、姜世民。

上诉人***、杭州浙景市政园林工程有限公司（以下简称浙景园林）因与被上诉人盛卫祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余余民初字第492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审判决根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下，浙景园林因承接绿化养护工程施工的需要，自2009年开始，多次通过盛卫祥召集当地村民并安排接送车辆前往工程现场做工，包括其本人在内，男女工分别按工作天数计算工资报酬，浙景园林不定期与盛卫祥结算务工人员的全部工资报酬及包车费用，盛卫祥领取后分发给做工村民。2012年7月，浙景园林因位于下沙经济开发区白杨街道一绿化拔草养护工程需要，要求盛卫祥召集人员前去做拔草等养护工作，口头约定男工按每天75元，女工按每天65元的工资计酬，每天村民往来车费补贴每辆车250元。2012年7月5日，盛卫祥召集***等男女村民10余人前往工程现场劳动，由盛卫祥自己驾驶车辆接送村民。在施工现场，浙景园林派现场施工员俞林峰、尹斌对做工人员进行清点记录并监管施工范围、施工质量。当天下午2时许，***在拔草过程中，因天气炎热发生中暑昏迷。休息片刻后病情仍未明显好转，浙景园林驻现场施工员即要求立即停工，随后盛卫祥与一起前往做工的村民驾车返回余杭。途中，盛卫祥因未见***病情好转，电话联系了其丈夫在村路口接送。当天下午4时，***丈夫在路口与盛卫祥驾驶的车辆相遇，发现***仍昏迷不醒病情危重，当即由盛卫祥驾车将***送至余杭区第二人民医院抢救治疗，诊断为热射病，后因一直处于昏迷状态中，病情未见好转，于2012年7月9日转入浙江省人民医院住院治疗。后由于经济负担原因，住院治疗至2012年11月23日，出院诊断为热射病、多脏器功能不全、心肺复苏术后、脓毒症、脓毒性休克等。随后，***转回余杭区第二人民医院继续治疗，目前生命体征已平稳，但仍意识不清，呼之无应答，认知功能丧失，不能理解和表达语言，不能执行指令性动作，无自主意识活动，呈迁延性昏迷状态。现仍在余杭区第二人民医院住院治疗中，该院诊断处理意见为：患者长期植物人状态，大小便失禁，需长期使用护理用品尿不湿及至少二人的专人护理。一审审理中，***和浙景园林均提出司法鉴定申请，***要求对其伤残等级、护理等级、护理期限、误工期限、营养期间及后续医疗费进行司法鉴定，浙景园林要求对***的昏迷状态与热射病间的因果关系以及***既往病史、体质与热射病的产生、加重的关联性进行司法鉴定。经原审法院委托，杭州明浩司法鉴定所于2013年3月20日作出司法鉴定意见书，鉴定意见认为***在2012年7月5日下午2时左右后产生昏迷，系其发生热射病所致，该热射病属劳力性类型，与其该时间段在野外进行体力劳动存在直接因果关系，与其体质无必然的因果关系；因其目前呈迁延性昏迷状态，残疾等级评定为人体一级伤残，其定残后的护理依赖等级评定为完全（一级）护理依赖；其误工休养时间、专人护理时间及营养时间以其昏迷发生当日起至此次残疾等级鉴定日前一日较为合理；鉴于患者目前生命体征已平稳，原发伤情及相关并发症已稳定，医疗已基本终结，嗣后无必然要发生的医疗措施。后因浙景园林提出盛卫祥驾车从下沙工地回余杭，耗时一个多小时，且车小人多、车内闷热，与***最终变成“植物人”的结果也应存在因果关系，而申请作补充鉴定。2013年8月27日，杭州明浩司法鉴定所作出补充鉴定意见函，认为***目前的损害后果与其发病后未能得到及时救治、并在环境较差的车上迟滞1个多小时之间存在一定的因果关系，但其因果关系比例的大小尚难于在法医学上作出客观的分析。因该司法鉴定***支出鉴定费用2700元。另查明：一、***有被抚养人父亲王兰定（1932年3月20日出生）、母亲孙宝南（1937年9月7日出生），其兄弟姐妹共五人。二、事发后至2013年5月14日止，***共发生的医疗费约50万元，扣除医疗保险已报销部分和浙景园林、盛卫祥已支付部分，审理中***的法定代理人自认由自己支付的医疗费为135833.38元，并发生交通费用2765元。***诉至原审法院，请求判令：1、浙景园林和盛卫祥连带赔偿医药费、误工费、伙食补助费、营养费、交通费合计182618.38元；2、浙景园林连带赔偿尿不湿费用182500元；3、浙景园林、盛卫祥连带赔偿残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费合计2107556元；4、浙景园林、盛卫祥承担本案诉讼费及财产保全费5000元。

原审法院认为，本案各方当事人争议的主要焦点问题有三：一是当事人间是否存在雇佣关系或承揽关系，二是对于***损害后果的赔偿责任的认定，三是赔偿项目及其金额的认定。一、关于各方的法律关系问题。盛卫祥系根据浙景园林的要求召集人员，施工现场由浙景园林派员对做工人数进行清点并监管工作范围、施工质量等，事后按人数和天数向工人发放工资，该情形已符合雇佣关系的法律特征。浙景园林主张将拔草等绿化养护劳务工程发包给盛卫祥完成应承担举证责任，但审理中浙景园林并无充分证据予以佐证。同时，虽然从事拔草等绿化养护工作的村民系盛卫祥召集、安排车辆接送并集中领取工资报酬后发放，但并无证据证明盛卫祥在向务工村民发放工资报酬中有额外的盈利存在。因此，原审法院认定***与浙景园林间存在雇佣关系，***主张与盛卫祥间也有雇佣关系的意见不能成立，浙景园林主张与盛卫祥间存在承揽关系的意见也不能成立。二、关于本案赔偿责任的认定问题。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。浙景园林系***的雇主，根据司法鉴定意见书的鉴定意见，***属劳力性热射病，与其在野外高温作业存在直接因果关系，与其体质无必然的因果关系，故对于***在从事浙景园林安排的拔草工作所遭受的人身损害，浙景园林应承担赔偿责任。虽然根据补充鉴定意见函认为***目前的损害后果与其发病后未能得到及时救治、并在环境较差的车上迟滞1个多小时之间存在一定的因果关系，但就***等务工村民来说，每天往来中的免费接送是浙景园林出资安排的，当天盛卫祥的驾车接送行为也是浙景园林在雇佣关系中应承担的义务，浙景园林对此仍应承担相应的责任。因此，***在本案中基于雇佣法律关系要求浙景园林承担赔偿责任，符合法律规定，原审法院予以支持，但***主张盛卫祥承担雇主赔偿责任，依据不足，原审法院不予支持。三、关于本案的赔偿项目及金额问题。审理中，各方发生争议的赔偿项目主要是后续护理费、护理用品尿不湿费用及精神损害抚慰金。1、根据***的病情状况、相关医院的诊疗意见以及目前***的生命体征等情况，原审法院酌情确定***在定残前的住院治疗期间和定残后的后续护理人数均为二人，后续护理期限暂定十年，并参照上年度在岗职工年平均工资40087元作计算，***过高的诉讼请求，原审法院不予支持。2、考虑到目前***仍呈迁延性昏迷状态、大小便失禁的实际情况，其主张赔偿护理用品尿不湿费用也属合理，但其赔偿金额原审法院将结合其实际需要、尿不湿用品市场价格和暂定的后续护理期限等因素酌情确定，其过高的诉讼请求，原审法院不予支持。3、结合本案实际及***的损害后果等情况，其诉请主张的精神损害抚慰金数额过高，原审法院酌情认定50000元。4、***诉请主张的其余赔偿项目符合法律相关规定，所请求的金额也属合理范围，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州浙景市政园林工程有限公司赔偿***医疗费135833.38元、误工费16120元、护理费（含后续护理费）856215.68元、住院伙食补助费15500元、营养费12400元、交通费2765元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）311456元、鉴定费2700元、精神抚慰金50000元以及护理用品尿不湿费用40000元，共计1442990.06元，于判决生效后十日内付清。二、驳回***其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22940元（申请缓交），由***负担5153元，杭州浙景市政园林工程有限公司负担17787元；财产保全费5000元（申请缓交），由杭州浙景市政园林工程有限公司负担。上述款项于判决生效后十日内向原审法院交纳。

宣判后，***和浙景园林均不服，向本院提起上诉。***上诉称：***自2012年7月5日事发至今一直在医院抢救，但仍意识不清，呼之无应答，时不自主地发“啊”音，声音凄惨辛酸，认知功能丧失，不能理解和表达语言，不能执行指挥性动作，无自主意识活动，能自动睁闭眼，呈迁延性昏迷状态，在进食、大小便、穿衣洗漱、翻身等方面不能自理，每天仅输营养液就花费近百万元，使用了尿不湿也会发生渗漏现象，如不使用尿不湿，尿、便在身，无人愿意护理，2个人24小时护理也无法轮值。***及家人期待奇迹发生，为治疗已倾家荡产，故主张尿不湿费用182500元和护理费1603400元并不高。***的现状给自己和家人带来巨大精神伤害，且无法弥补，故***主张10万元精神损害抚慰金不为过。综上，上诉人***请求二审法院依法改判护理费（含后续护理费）、精神损害抚慰金和尿不湿费用部分，增加：护理费（含后续护理费）747184.32元、精神损害抚慰金50000元、尿不湿费用142500元，合计939684.32元，对一审法院认定的其他赔偿项目和数额无异议。

对***的上诉，浙景园林辩称：一审判决的护理费的护理期限过长，故***主张要求增加护理费不应予以支持。***主张尿不湿费用142500元，该费用缺乏事实和法律依据。

对***的上诉，盛卫祥辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***主张增加护理费缺乏事实和法律依据。尿不湿的费用一审已经酌情支持。一审法院认定的精神损害抚慰金5万元也符合法律规定。综上，被上诉人盛卫祥请求二审法院驳回上诉，维持原判。

浙景园林上诉称：一、浙景园林与盛卫祥之间是承揽合同关系，盛卫祥与***之间是雇佣关系，故***的损害责任主要应由盛卫祥承担。浙景园林和盛卫祥在合作过程中已形成交易习惯，即浙景园林将划定范围内的拔草工作交付给盛卫祥，由盛卫祥自行组织人员完成拔除杂草的工作，具体的拔草人数、工作时间和拔草报酬等均由盛卫祥安排确定和支付。浙景园林根据盛卫祥雇佣的拔草人数、工作成果支付盛卫祥款项，但对拔草人员的组织、具体工作的分配、款项的发放等不参与管理，即浙景园林和拔草人员不存在管理与被管理的关系，只是和盛卫祥具体结算，对拔草成果进行验收。盛卫祥在完成全部工作内容后与浙江园林进行款项结算，再根据拔草人员的工作天数支付报酬。***受盛卫祥雇佣，且是盛卫祥从余杭一带雇佣好后用车送至工地拔草，***的工作内容、时间均听从于盛卫祥的安排和指挥，与盛卫祥的地位不平等，具有从属性，符合雇佣关系的特征。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，不涉及企业和个人之间因提供劳务产生的纠纷，否则属于劳动关系，适用工伤的规定。二、盛卫祥和***之间存在有偿运输合同，盛卫祥应承担安全运输义务，其对***没有尽力救助，应承担相应责任。根据一审查明事实，盛卫祥叫的工人都是用面包车运送，且车费由浙江园林负担，每天250元由盛卫祥收取，故盛卫祥和***存在运输合同关系。根据2013年8月27日杭州明皓司法鉴定所出具的补充鉴定意见，***目前存在的损害后果与其发病后未能得到及时救治、在环境较差的车上迟滞1个多小时之间，存在一定的因果关系，故盛卫祥因就其严重超载、运输时间过长且环境较差导致***昏迷承担主要赔偿责任。三、一审法院对护理费计算有误。***诉请的护理费为1603400元（2人×20年×40087元／年），一审法院把后续护理费时间暂定为10年，即护理费应为801700元，但又根据住院治疗期间和定残之后的后续护理费判决护理费数额为856215.68元，故一审法院不应判决浙景园林支付***住院期间的护理费54515.68元，剥夺了浙景园林举证、质证的权利。护理费按照一审判决的2人护理10年的标准过高，该费用尚未发生，应予降低。综上，浙景园林请求二审法院撤销一审判决，依法改判：1、盛卫祥承担90%的赔偿责任，浙景园林承担10%的赔偿责任；2、驳回***住院期间护理费的诉讼请求，后续护理费按照1人护理5年，每年40087元的标准计算；3、诉讼费由***、盛卫祥负担。

对浙景园林的上诉，***辩称：一审判决认定事实和适用法律正确，只是在护理费、精神损害抚慰金、尿不湿费用的赔偿请求上判决过低，***一审时对护理费和定残后护理费是一并按照二十年来主张的。

对浙景园林的上诉，盛卫祥辩称：一审判决对各方当事人的法律关系认定正确，***和盛卫祥均受雇于浙景园林，盛卫祥与浙景园林不存在承揽关系。盛卫祥接送民工上下班也是听从浙景园林的安排，并由浙景园林出资，故盛卫祥接送民工也是在雇佣关系中发生的行为，产生的不利后果应由浙景园林负担，盛卫祥与浙景园林之间不存在运输合同关系。

上诉人***、浙景园林在二审期间均未向本院提交新证据。

被上诉人盛卫祥在二审期间向本院提交以下证据材料：浙景园林工作人员在当天用工结束后签署确认的用工记录复印件两份，欲证明盛卫祥和***都受雇于浙江园林。

对被上诉人****审提交的证据材料，上诉人***认为，盛卫祥与浙景园林之间的事自己并不清楚，所以无法确认该份证据材料的真实性；上诉人浙景园林认为，对真实性无异议，但该用工记录为盛卫祥持有，该两份证据材料上“浙景公司”、“杭州浙景市政园林公司”的字体和其他几个字的字体和用笔不一致，怀疑系事后添加，且该两页用工记录只是整个用工记录本的一部分，其上浙景园林员工俞林峰和尹斌的签字只是对民工人数的确定，而非对具体工作人员的确定。

此外，因上诉人浙景园林对****审提交的用工记录上“浙景公司”、“杭州浙景市政园林公司”的字体和其他文字的字体大小和用笔等不一致持有异议，故申请对该字体的形成时间进行鉴定。

本院认为，对***二审提交的证据材料，因浙景园林对该两份用工记录上其员工俞林峰和尹斌的签名和记载内容的真实性无异议，并认可根据该用工记录结算款项，故虽然浙景园林对其上“浙景公司”、“杭州浙景市政园林公司”的字体和其他几个字的字体大小和用笔等不一致持有异议，并申请鉴定，但因该异议未影响其对该用工记录上其他记载内容的认可，且即便“浙景公司”、“杭州浙景市政园林公司”非与用工记录上其他内容同时书写，也不影响***在浙景园林工地施工和浙景园林员工已对工地用工情况签字确认的事实，故本院对浙景园林的鉴定申请不予准许，对***提交的证据予以确认。

本院二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为，***系在浙景园林工地务工过程中伤亡，浙景园林主张其已将案涉拔草等绿化养护工程发包给盛卫祥、***系受盛卫祥雇佣，但未提交有效证据予以证明。并且，浙景园林二审中自认对务工人员的工作内容、工作时间、人数等，由其员工清点后在盛卫祥制作并持有的用工记录本上签字确认，并以此作为结算款项的依据，而根据****审提交的用工记录上的记载，盛卫祥系与其他务工人员一并作为务工人员计算人数，仅区分男工、女工，虽然浙景园林主张其与盛卫祥结算款项时系在扣除了盛卫祥本人的人工数后的务工人员日报酬总额再加上包车费计算而来，并结合浙景园林的资金安排，在不低于上述计算数额的基础上确定一个整数支付给盛卫祥，但均未提交有效证据证明，故本院对浙景园林的主张不予采信。再结合***二审所作的“***是盛卫祥叫去浙景园林工地施工的，由浙景园林统一安排工作，工资是盛卫祥给我们的”的陈述，以及各方均确认的女工日工资为65元和盛卫祥、***确认的盛卫祥实际按照日65元标准向***支付价款，可见，盛卫祥在向务工村民发放工资报酬中未有额外获利的情形。因此，一审法院认定***系受浙景园林雇佣正确，浙景园林应对***在务工中所遭受的人身损害承担赔偿责任。***虽系搭乘盛卫祥的车辆，但该车辆是浙景园林出资包用，对***而言系免费搭乘，故盛卫祥按照浙景园林的指示运送务工人员，***因运送原因导致伤亡的，仍可向雇主浙景园林主张赔偿。一审法院根据***的受伤、治疗情况以及案涉事故发生的原因对***的护理费、尿不湿费用、精神损害抚慰金已经作了适当的判决，并无不妥之处，***在一审判决确定的后续护理期限十年届满后，若仍有护理费产生的，可另行主张。因***一审主张了共计20年的护理费，一审法院认定的***评残前和评残后的护理期限总数并未超出其上述主张，且数额计算并无不当，故本院予以确认。综上，***、浙景园林的上诉请求依据不足，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22940元，由***负担13197元（已准予免交）；由杭州浙景市政园林工程有限公司负担9743元，并于本决生效之日起十五日内来本院办理退费。

本判决为终审判决。

审　判　长　　傅东红

审　判　员　　王　亮

代理审判员　　韦　薇

二〇一四年三月二十日

书　记　员　　徐亚萍