***与杭州浙景市政园林工程有限公司、盛卫祥一审民事判决书

浙江省杭州市余杭区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）杭余余民初字第492号

原告：***。

法定代理人：傅利民。

委托代理人：葛有松。

被告：杭州浙景市政园林工程有限公司。

法定代表人：何向兵。

委托代理人：林忠再、孙迪君。

被告：盛卫祥。

委托代理人：邓宏斌。

原告***诉被告杭州浙景市政园林工程有限公司（下称浙景园林）、盛卫祥提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年10月9日立案受理，依法适用简易程序进行审理。后因案情复杂，于2013年5月20日转为普通程序，于2013年9月13日公开开庭进行了审理。原告法定代理人傅利民及其委托代理人葛有松，被告浙景园林委托代理人林忠再、孙迪君及被告盛卫祥委托代理人邓宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2012年7月，浙景园林在杭州下沙白杨街道有一拔草养护工程，其找到包工头盛卫祥让他找人拔草，男工每人每天75元工资，女工每人每天65元工资。2012年7月5日，盛卫祥叫***到下沙工地拔草。当天下午2点多，***因高温中暑昏倒，浙景园林和盛卫祥并没有及时把***送往医院，而是由盛卫祥开车送回家。***中暑后突发心跳呼吸骤停，被急送余杭区第二人民医院抢救。2012年7月9日，又被转入浙江省人民医院救治，医生诊断为热射病。心肺复苏后，经抢救治疗原告心跳呼吸恢复，但仍处于气管切开昏迷状态。期间，两被告支付了20万元医药费后就不肯继续支付医药费，只能由***丈夫东凑西借到医院支付医药费。2012年9月18日，医生诊断后续仍需要30万元医药费，并初步告知很有可能变成植物人，今后所需费用有可能达几百万元，原告家庭根本无能力再继续承担医药等费用。事情发生后，相关部门非常重视，杭州市白杨地区人民调解委员会分别于2012年8月29日和2012年9月5日就赔偿事宜组织***家属与两被告进行调解，但都没有达成调解协议。原告认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，***之伤害后果是两被告存在重大过错造成的，两被告理应承担赔偿责任，并互相负连带责任。为此，原告起诉请求：1、判令两被告支付医药费135833.38元（已扣除两被告支付的21万元）、误工费16120元（自2012年7月5日起至2013年3月13日计248天，按每天65元计）、伙食补助费15500元（自2012年7月5日起至2013年5月4日计310天，按每天50元计）、营养费12400元（自2012年7月5日起至2013年3月13日计248天，每天50元计）、交通费2765元，合计182618.38元，并负连带责任；2、判令两被告支付尿不湿费用182500元（25元／天×365天×20年），并负连带责任；3、判令两被告支付残疾赔偿金291040元（14552元／年×20年）、护理费1603400元（2人×40087元／年×20年）、精神损害抚慰金100000元、被扶养人生活费等费20416元（原告父母二人×5年×10208元／年×1／5）、伤残鉴定费2700元，合计2107556元，并负连带责任；4、判令两被告承担本案诉讼费及财产保全费5000元。

为证明自己的主张，原告***向本院提交的证据有：

1、结婚申请书一份，证明法定代理人系***丈夫。

2、住院证、证明书各一份，证明***病情及入住医院费用30万元的事实。

4、医药费收据（复印件）一份，证明***已经预交医疗费情况。

5、情况陈诉二份，证明浙景园林、盛卫祥对于案件事发情况的陈述。

6、村委会证明（附***父母亲身份证复印件）一份，证明***还有父母需要扶养。

7、医疗费收据五份，证明***自行支付的医疗费为135833.38元的事实。

8、交通费发票十五页，证明因治疗花去的交通费2765元的事实。

9、余杭区第二医院医疗诊断证明书一份，证明***需要长期使用尿不湿的事实。

10、尿不湿购买发票一份，证明***截止当天花去的尿不湿费用。

11、鉴定费发票及鉴定意见书各一份，证明因司法鉴定支付鉴定费2700元和***伤残等级、护理依赖等级均为一级伤残以及相关因果关系等事实。

被告浙景园林答辩称：一、浙景园林和盛卫祥是承揽合同关系，而原告与盛卫祥才是雇佣关系。浙景园林与盛卫祥在长期合作过程中已形成交易习惯，即浙景园林将划定范围内的拔草工作发包给盛卫祥，由盛卫祥自行派人拔草，具体的人数、工作时间及报酬均由盛卫祥确定和支付。浙景园林只是负责清点工人人数，并不对拔草工人进行管理。浙景园林将拔草工作发包给盛卫祥，盛卫祥赚取每人每天15元的工资差价，同时***跟随盛卫祥到工地后，其工作内容、时间均听从盛卫祥的指挥，符合雇佣关系特征。如果***与浙景园林是雇佣关系成立的话，其工资就应该由浙景园林支付，但事实上承包款均由盛卫祥领取，***的工资都是由盛卫祥发放的。二、盛卫祥应该承担***损害结果的主要赔偿责任，根据补充鉴定函意见，认为***损害后果和盛卫祥的处理不当和在环境较差车上迟滞一个多小时，存在一定因果关系。***拔草时中暑现象，经过休息后已有所好转，但是盛卫祥没有及时将其送到附近医院救治，而用面包车搭载十余人回余杭，由于车小人多，车内空气闷热，导致***抽搐，经余杭二院抢救后才好转。故盛卫祥驾驶的车辆严重超载，乘车时间较长且环境较差才是导致***昏迷的主要原因，盛卫祥应承担主要赔偿责任。三、针对***提出的诉讼请求及相关赔偿项目，浙景园林认为部分请求没有法律依据，其主张的尿不湿费用没有法律依据，不属于治疗费用范围；主张的护理费也过高，护理人数应该是一人，同时对于护理费的支付方式也应该按照法律规定并根据***的年龄实际情况作确定。

为证明自己的主张，被告浙景园林向本院提交的证据有：

1、证人张根法证词一份，证明当时浙景园林发给工人的工资男工是60元一天，女的是50元一天，盛卫祥在叫人过程中，从浙景园林处拿到的钱，与盛卫祥发放给工人的钱是有差价的，盛卫祥实际和***间是一种雇佣关系。

2、杭州银行支票存根二份，证明盛卫祥和浙景园林存在承揽合同关系，浙景园林支付的工程款都是由盛卫祥来领取的，在2011年2012年期间浙景园林与盛卫祥有多次承揽合同关系，双方形成的交易习惯是浙景园林将拔草养护工程发包给盛卫祥去做。

3、司法鉴定补充函一份，证明***的损害后果与盛卫祥运输过程中没有采取有效措施有一定的因果关系，主要责任应由盛卫祥承担的事实。

被告盛卫祥答辩称：一、盛卫祥和***之间没有雇佣关系，***提供劳务的接收方不是盛卫祥，而是浙景园林。浙景园林与***间是雇佣关系，***的工作时间安排、质量及劳动报酬都是由浙景园林安排、管理和支付的。二、盛卫祥并不是***说的包工头，盛卫祥只是将浙景园林需要用工的信息告诉村民，盛卫祥自身也是参加劳动人之一。另外，鉴定结果已经明确证明***昏迷和从事高温劳动有直接关系。三、***提出赔偿请求不应该向盛卫祥提出。四、***主张的部分请求没有法律依据，对于尿不湿费用没有法律依据，护理费也不符合法律规定。五、盛卫祥在本次事件中并没有重大过错，和***中暑昏迷没有直接因果关系，不应该承担赔偿责任。综上，请求法院依法驳回***对盛卫祥的赔偿诉请。

为证明自己的主张，盛卫祥向本院提交的证据有：

1、发票及收费收据四份（复印件），证明盛卫祥已经为原告垫付医疗费用16669.28元的事实。

2、预缴款收据十三份（复印件），证明盛卫祥已经为原告垫付医疗费用35000元（总数14.4万是包括浙景园林支付款项）的事实。

3、收条两份（复印件），证明***家属收到盛卫祥垫付医疗费2800元的事实。

4、通话详单一份，证明事发当天盛卫祥与***家属通过电话，告诉了情况。

对于原、被告双方的举证，经庭审质证，浙景园林和盛卫祥对***举证的11项证据的真实性均无异议，但认为部分证据与案件缺乏关联性，也没有证明力。盛卫祥和***对浙景园林举证的证据1有异议，认为证人未出庭作证，无证明力；证据2、3的真实性无异议，但认为对浙景园林的主张没有证明力。浙景园林和***对盛卫祥举证的4项证据均无异议。经审查，本院认为，***举证的11项证据和浙景园林举证的证据2、3以及盛卫祥举证的4项证据均符合有效证据条件，本院确认其证明力，但其证明对象本院将根据证据载明的内容作相应的事实认定；而浙景园林举证的证据1，盛卫祥和***的异议成立，本院不予认定。

根据以上有效证据和庭审中当事人的有关陈述，本案经审理查明事实如下：浙景园林因承接绿化养护工程施工的需要，自2009年开始，多次通过盛卫祥召集当地村民并安排接送车辆前往工程现场做工，包括其本人在内，男女工分别按工作天数计算工资报酬，浙景园林不定期与盛卫祥结算务工人员的全部工资报酬及包车费用，盛卫祥领取后分发给做工村民。2012年7月，浙景园林因位于下沙经济开发区白杨街道一绿化拔草养护工程需要，要求盛卫祥召集人员前去做拔草等养护工作，口头约定男工按每天75元，女工按每天65元的工资计酬，每天村民往来车费补贴每辆车250元。2012年7月5日，盛卫祥召集***等男女村民10余人前往工程现场劳动，由盛卫祥自己驾驶车辆接送村民。在施工现场，浙景园林派现场施工员俞林峰、尹斌对做工人员进行清点记录并监管施工范围、施工质量。当天下午2时许，***在拔草过程中，因天气炎热发生中署昏迷。休息片刻后病情仍未明显好转，浙景园林驻现场施工员即要求立即停工，随后盛卫祥与一起前往做工的村民驾车返回余杭。途中，盛卫祥因未见***病情好转，电话联系了其丈夫在村路口接送。当天下午4时，***丈夫在路口与盛卫祥驾驶的车辆相遇，发现***仍昏迷不醒病情危重，当即由盛卫祥驾车将***送至余杭区第二人民医院抢救治疗，诊断为热射病，后因一直处于昏迷状态中，病情未见好转，于2012年7月9日转入浙江省人民医院住院治疗。后由于经济负担原因，住院治疗至2012年11月23日，出院诊断为热射病、多脏器功能不全、心肺复苏术后、脓毒症、脓毒性休克等。随后，***转回余杭区第二人民医院继续治疗，目前生命体征已平稳，但仍意识不清，呼之无应答，认知功能丧失，不能理解和表达语言，不能执行指令性动作，无自主意识活动，呈迁延性昏迷状态。现仍在余杭区第二人民医院住院治疗中，该院诊断处理意见为：患者长期植物人状态，大小便失禁，需长期使用护理用品尿不湿及至少二人的专人护理。

审理中，***和浙景园林均提出司法鉴定申请，***要求对其伤残等级、护理等级、护理期限、误工期限、营养期间及后续医疗费进行司法鉴定，浙景园林要求对原告的昏迷状态与热射病间的因果关系以及***既往病史、体质与热射病的产生、加重的关联性进行司法鉴定。经本院委托，杭州明浩司法鉴定所于2013年3月20日作出司法鉴定意见书，鉴定意见认为***在2012年7月5日下午2时左右后产生昏迷，系其发生热射病所致，该热射病属劳力性类型，与其该时间段在野外进行体力劳动存在直接因果关系，与其体质无必然的因果关系；因其目前呈迁延性昏迷状态，残疾等级评定为人体一级伤残，其定残后的护理依赖等级评定为完全（一级）护理依赖；其误工休养时间、专人护理时间及营养时间以其昏迷发生当日起至此次残疾等级鉴定日前一日较为合理；鉴于患者目前生命体征已平稳，原发伤情及相关并发症已稳定，医疗已基本终结，嗣后无必然要发生的医疗措施。后因浙景园林提出盛卫祥驾车从下沙工地回余杭，耗时一个多小时，且车小人多、车内闷热，与***最终变成“植物人”的结果也应存在因果关系，而申请作补充鉴定。2013年8月27日，杭州明浩司法鉴定所作出补充鉴定意见函，认为***目前的损害后果与其发病后未能得到及时救治、并在环境较差的车上迟滞1个多小时之间存在一定的因果关系，但其因果关系比例的大小尚难于在法医学上作出客观的分析。因该司法鉴定***支出鉴定费用2700元。

另查明：一、***有被抚养人父亲王兰定（1932年3月20日出生）、母亲孙宝南（1937年9月7日出生），其兄弟姐妹共五人。二、事发后至2013年5月14日止，***共发生的医疗费约50万元，扣除医疗保险已报销部分和浙景园林、盛卫祥已支付部分，审理中***的法定代理人自认由自己支付的医疗费为135833.38元，并发生交通费用2765元。

本院认为，本案原、被告各方当事人争议的主要焦点问题有三：一是当事人间是否存在雇佣关系或承揽关系，二是对于***损害后果的赔偿责任的认定，三是赔偿项目及其金额的认定。一、关于原、被告间的法律关系问题。盛卫祥系根据浙景园林的要求召集人员，施工现场由浙景园林派员对做工人数进行清点并监管工作范围、施工质量等，事后按人数和天数向工人发放工资，该情形已符合雇佣关系的法律特征。浙景园林主张将拔草等绿化养护劳务工程发包给盛卫祥完成应承担举证责任，但审理中浙景园林并无充分证据予以佐证。同时，虽然从事拔草等绿化养护工作的村民系盛卫祥召集、安排车辆接送并集中领取工资报酬后发放，但并无证据证明盛卫祥在向务工村民发放工资报酬中有额外的盈利存在。因此，本院认定***与浙景园林间存在雇佣关系，***主张与盛卫祥间也有雇佣关系的意见不能成立，浙景园林主张与盛卫祥间存在承揽关系的意见也不能成立。二、关于本案赔偿责任的认定问题。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。浙景园林系***的雇主，根据司法鉴定意见书的鉴定意见，***属劳力性热射病，与其在野外高温作业存在直接因果关系，与其体质无必然的因果关系，故对于***在从事浙景园林安排的拔草工作所遭受的人身损害，浙景园林应承担赔偿责任。虽然根据补充鉴定意见函认为***目前的损害后果与其发病后未能得到及时救治、并在环境较差的车上迟滞1个多小时之间存在一定的因果关系，但就***等务工村民来说，每天往来中的免费接送是浙景园林出资安排的，当天盛卫祥的驾车接送行为也是浙景园林在雇佣关系中应承担的义务，浙景园林对此仍应承担相应的责任。因此，***在本案中基于雇佣法律关系要求浙景园林承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持，但***主张盛卫祥承担雇主赔偿责任，依据不足，本院不予支持。三、关于本案的赔偿项目及金额问题。审理中，原、被告发生争议的赔偿项目主要是后续护理费、护理用品尿不湿费用及精神损害抚慰金。1、根据***的病情状况、相关医院的诊疗意见以及目前***的生命体征等情况，本院酌情确定***在定残前的住院治疗期间和定残后的后续护理人数均为二人，后续护理期限暂定十年，并参照上年度在岗职工年平均工资40087元作计算，***过高的诉讼请求，本院不予支持。2、考虑到目前***仍呈迁延性昏迷状态、大小便失禁的实际情况，其主张赔偿护理用品尿不湿费用也属合理，但其赔偿金额本院将结合其实际需要、尿不湿用品市场价格和暂定的后续护理期限等因素酌情确定，其过高的诉讼请求，本院不予支持。3、结合本案实际及***的损害后果等情况，其诉请主张的精神损害抚慰金数额过高，本院酌情认定50000元。4、***诉请主张的其余赔偿项目符合法律相关规定，所请求的金额也属合理范围，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告杭州浙景市政园林工程有限公司赔偿原告***医疗费135833.38元、误工费16120元、护理费（含后续护理费）856215.68元、住院伙食补助费15500元、营养费12400元、交通费2765元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）311456元、鉴定费2700元、精神抚慰金50000元以及护理用品尿不湿费用40000元，共计1442990.06元，于本判决生效后十日内付清。

二、驳回原告***其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费22940元（申请缓交），由原告***负担5153元，被告杭州浙景市政园林工程有限公司负担17787元；财产保全费5000元（申请缓交），由被告杭州浙景市政园林工程有限公司负担。上述款项于本判决生效后十日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共三份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费22940元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　谈国永

人民陪审员　　李　华

人民陪审员　　李明达

二〇一三年十一月四日

书　记　员　　沈　晨