江苏新龙涛市政工程有限公司与江阴市马鑫园艺有限公司、江阴阳阳建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省泗洪县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏1324民初4202号

原告:江苏新龙涛市政工程有限公司,统一社会信用代码913202816676340872，住所地江阴市花园路105-1号。

法定代表人：朱志洪,该公司总经理。

委托诉讼代理人：周焕润，江苏滨江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖玲，江苏滨江律师事务所律师。

被告:江阴市马鑫园艺有限公司,统一社会信用代码913202817431069490，住所地江阴市澄江街道君巫路245号。

法定代表人：马申芳,该公司执行董事。

被告:江阴阳阳建设工程有限公司,统一社会信用代码9132028176241279X8，住所地江阴市南闸街道泾北路2号。

法定代表人：吴瑞芬,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘军标，该公司总经理。

二被告共同委托诉讼代理人：严国亚，江苏圣典律师事务所律师。

原告江苏龙某市政工程有限公司（以下简称龙某公司）诉被告江阴市马某园艺有限公司（以下简称马某园艺公司）、江阴阳某建设工程有限公司（以下简称阳某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月11日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2018年6月28日、11月15日公开开庭进行了审理。两次庭审原告龙某公司委托诉讼代理人周焕润、肖玲，被告阳某公司委托诉讼代理人刘军标，二被告共同委托诉讼代理人严国亚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告龙某公司向本院提起诉讼请求：1、判令二被告给付工程款4136357元（其中包括尚欠的工程款3756357元及代付的试验费380000元）；诉讼中，原告撤回对380000元试验费的诉讼请求。

2、判令二被告支付逾期付款利息（以4031020元为基数，按照年利率15%自2014年6月10日起计算至付清之日止）。

3、判令二被告赔偿银行承兑汇票贴息损失209134元。

4、判令二被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：被告马某公司、阳某公司共同承接了泗洪中展实业有限公司（以下简称中展公司）发包的泗洪县五里江道路施工工程。2013年4月30日，二被告将上述工程转包给原告龙某公司并签订《内部承包合同》一份，约定：由龙某公司承包泗洪县五里江某（人民路-黄山北路）工程。此外，合同对工期、结算办法、工程款支付方式（BT方式：原告垫付资金、收取工程款及利息）以及违约责任等均作出了明确的约定。

合同签订后，原告按约进场施工。2014年6月8号，因接到泗洪县开发区紧急通知，被告阳某公司于次日向中展公司出具的《工程联系单》一份，对联系单上载明的施工内容，中展公司及监理单位均表示情况属实，并在该《工程联系单》上盖章确认。同日，被告阳某公司向中展公司出具《承包人申请表》一份，具体列明了五里江道路施工进度及实际完成工程量，中展公司及监理单位亦予以确认。但截至起诉之日，二被告仅支付了部分工程款，仍有部分工程款、逾期利息及承兑汇票贴息损失未支付。为此，请求贵院及时裁决，依法维护原告合法权益。

被告马某公司、阳某公司辩称：1、原告构成根本违约，双方刚开始约定是由原告承接涉案道路整体工程直至竣工验收。但由于政府用地指标方面受到国家土地部门的督察，被责令停止使用涉案土地进行工程建设，根据政府部门的指示，停止了施工。政府部门争取到相应的用地指标后，要求复工的时候，原告拒绝继续施工，要求结算。导致我方另行组织第三方进场，完成工程。目前该工程等待竣工验收中。由于原告的根本违约，导致施工成本加大，造成了相应的损失。2、双方工程款的结算已经基本完毕，截至目前为止尚欠20余万元。被告的结算基础是泗洪县审计局对原告前期工程的审定价结算的，审定价为21672258元，这是符合双方合同约定的。3、原告主张的利息不应得到支持。案涉合同属于转包合同，应属无效，利息约定相应无效。4、原告主张的检验检测费不应支持。根据2016年8月21日双方确认的汇总表，并不包括该项费用，双方也没有另行约定由被告承担。5、原告主张的汇票贴息无事实和法律依据，只要双方存在汇票的交接，那么视为原告同意该种付款方式，不存在所谓贴息损失。综上，被告仅需承担工程款20余万元。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：

1、原告提供的2013年4月30日与两被告签订的内部承包合同，两被告对其真实性无异议，本院予以确认。能够证实两被告在承包中展公司公司的道路工程后，将其中的五里江某转包给龙某公司施工，并对工期、价格、付款进度等进行了约定。

2、原告提供的工程联系单、申请表，两被告对其真实性无异议，本院予以确认，工程联系单系阳某公司于2014年6月9日向中展公司发出，能够证实2014年6月8日接到开发区通知，因为土地整改需要，工程停止施工，阳某公司要求按照实际完成工程量进行结算。申请表系阳某公司申报的工程量，并将工程现状交付于中展公司，中展公司工地工作人员杨某签字确认，并认可已施工工程量全部按照设计要求完成。

3、原告提供的工程结算造价汇总表及造价明细，两被告对其真实性不认可，本院不予认定。该份证据系原告单方制作，并未得到两被告的确认，且根据双方的合同约定，工程价款以发包人与业主最终结算的工程总价下浮23%。故对其证明效力不予认定。

4、被告提供的原、被告2017年1月24日的结算说明，原告对其真实性无异议，本院予以确认。但该结算仅是说明双方以房抵款300万元，以及2017年度付款300万元（2017年6月30日前支付100万元，2017年底付清），并不能认定双方的最终结算。

5、被告提供的2016年8月21日，原、被告现场代表确认的结算汇总表，原告对其真实性不予认可，本院在庭后从审计机关调取该汇总表原件，经比对一致。原告庭后发表补充质证意见对审计报告的真实性无异议，本院予以确认，但又对陈惠明的签订不予认可，本身系矛盾的意见。本院认为，原被告之间合同约定工程价款以发包人与业主最终结算的工程总价下浮23%进行结算工程款，故被告与发包方的结算，并不以原告进行确认为准。且陈惠明作为原告的工地代表，并且代表原告领取了大量的工程款，其在审计意见上签字，亦能够代表原告。根据该结算汇总表，能够确认原告施工的部分其中土石方工程4800907.22元，道路工程8980683.96元，污水管网工程3386888.16元，雨水管网工程4503778.7元，以上合计为21672258.04元。改价格系被告与发包方下浮5%的价格，经本院核算，不下浮价格为22812903元。

6、原告提供的工程竣工交接证明书，被告对其真实性无异议，本院予以确认。

7、原告提供的检测报告、检测费支付凭证、关于调整检验试验费用计取标准的通知、江苏省建设工程费用定额的通知。原告撤回该项诉讼请求，本院不再质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：

2013年4月22日，中展公司与阳某建设公司、马某园艺公司签订建设工程BT施工合同1份，合同约定中展公司将泗洪经济开发区太湖路、五里江某、杭州路、人民路、小康路五条道路BT项目发包给阳某建设公司、马某园艺公司承建。2013年4月30日，原告龙某公司与阳某公司、马某园艺公司签订内部承包合同，内部承包合同约定阳某建设公司、马某园艺公司将上述工程中的五里江某工程分包给龙某公司实际施工，合同第六条约定承包人在施工前提供材料合格证明，并对材料质量负责，按规定对材料进行检测或实验，不合格的不予使用。第八条约定以发包人与业主最终结算的工程款总价下浮23%（含业主让利5%在内）进行结算工程款……。第十条约定工程款支付方式按照5:3:2的方式付款，第一期为竣工验收合格后支付总价下浮（按第八条执行）后的50%的工程款，第二期为第一次付款后12个月支付满发包方与承包方结算价的80%，第三期为第二次付款后24个月支付满发包方与承包方结算价的95%，保修期满后14日内付质量保修金5%。

合同签订后，龙某公司组织人员进行实际施工。2014年6月8日，两被告接到泗洪县经济开发区通知，因为土地整改需要，工程停止施工。2014年6月9日，阳某公司向中展公司发送工程联系单，要求按照实际完成工程量进行结算，附有阳某公司申报的工程量，并将工程现状交付于中展公司，中展公司工地工作人员杨某签字确认，确认五里江某路基、路面、雨污水管网均施工完毕，并认可已施工工程量全部按照设计要求完成。2014年6月13日，原告将案涉工程交付给两被告。

2016年8月21日，五里江某经过审计，原告施工部分审计价为土石方工程4800907.22元，道路工程8980683.96元，污水管网工程3386888.16元，雨水管网工程4503778.7元，以上合计为21672258.04元。

两被告已付款分别为2014年6月9日支付2538207元，2015年2月17日支付800000元（承兑汇票），2016年3月11日支付4000000元（承兑汇票），2017年1月25日支付3000000元（承兑汇票），2017年4月28日支付3009930元，2017年7月5日支付1000000元（承兑汇票），2018年2月14日支付1800000元（承兑汇票），合计16148137元。

另查明，2014年6月10日中国人民银行（6个月以内）年基准利率为5.6%，2015年6月10日为5.1%，2017年6月10日为4.35%。

经过双方当事人确认，本案争议焦点为：1.原、被告之间的建设工程施工合同关系的性质和效力如何确定；2.原告已施工部分工程价款如何确定；3.两被告是否存在逾期付款的情形，逾期支付的损失如何确定；4.两被告是否应当承担承兑汇票变现钱的利息损失。

本院认为:根据《中华人民共和国建筑法》第八十二条、《中华人民共和国合同法》272条均规定，禁止承包人将承包的全部工程或以肢解分包的方式全部转包。本案两被告承包涉案的五里江某施工工程后，将工程整体转包给原告施工，故原、被告之间转包合同无效。鉴于原告已施工工程量全部按照设计要求完成，五里江某早已投入使用，且已经经过审计。两被告应当按照合同约定的工程款支付给原告。

关于案涉工程价款如何确认。本院认为，根据原、被告的合同约定，以发包人与业主最终结算的工程总价下浮23%（含业主让利5%在内）进行结算工程款，本案原告主张的计算的方式也是下浮23%，只是基数不同。案涉五里江某的审计价为21672258.04元，经两被告确认该价格系下浮5%后的价格，经本院核算，未下浮价为22812903元。按照内部承包合同约定的方式计算，阳某建设公司、马某园艺公司应支付工程款数额为22812903×（1-23%）=17565935元（取整）。原告主张称扣除业主的5%让利，剩下下浮的18%系双方约定的管理费，既然双方的合同无效，相应的管理费亦属无效，被告应当按照审计价支付。本院认为，虽然双方合同无效，但是案涉工程实际上相当于经过发包人的验收的，可以参照合同约定支付工程价款，双方约定的计算方式是下浮23%，并未约定18%系管理费，且即使是管理费，也不应由原告获得该部分利益。故本院对该抗辩不予支持。庭审中，经双方确认已付工程款为16148137元。对于其中的2538207元（2516414元+21793元），虽然庭审中被告提供的2516414元收条复印件时间为2016年2月2日，但原告主张支付时间为2014年6月9日，且原告主张利息也是按照2014年6月9日计算，此为原告的权利且不损害被告利益，应予以支持；况且，实践中工程款的实际支付时间与出具的收条时间也可能不是一致的。故两被告尚欠的工程款为1417798元（17565935元-16148137元）。

关于原告主张的逾期付款利息，原告主张按照合同约定的应付款之日起，按照年利率15%依次计算。本院认为，因原、被告之间合同无效，故相应的利息约定亦属无效。但根据合同无效的法律后果，原告可向被告主张逾期支付工程款的相应损失，该损失可参照中国人民行发布的同期同类贷款基准利率计算。本案中，被告虽然支付了大部分的工程款，但工程款的支付并未严格按照支付节点的时间和数额，原告虽然接收了工程款，但并未明示放弃迟延支付给其造成的利息损失。合同约定工程竣工验收后付50%，案涉工程经中展公司确认按照设计要求施工的时间为2014年6月9日，应视为竣工验收时间，原告主张自2014年6月10日起算第一批工程款的利息符合约定，两被告此时应支付工程款8782968元（取整），被告2014年6月9日支付2538207元，没有逾期不应支付利息。但2014年6月10日至2015年2月16日期间，应付工程款为6244761元，期间251天，按照年利率5.6%计算为240483元（取整）；2015年2月17日支付800000元，故2015年2月17日至2016年3月10日应付工程款为5444761元，期间387天，按照年利率5.6%计算为323285元（取整）；2016年3月11日支付4000000元，故2016年3月11日至2017年1月24日应付工程款为1444761元，期间319天，按照年利率5.6%计算为70710元（取整）；2017年1月25日支付的3000000元，扣除1444761元，剩余1555239元视为支付第二期，根据合同约定2015年6月10日应支付至80%，扣除第一期，第二期应支付5269780元，2015年6月10日至2017年1月24日应付工程款5269780元，期间594天，按照年利率5.1%计算为437377元；扣除1月25日支付的1555239元，2017年1月25日至2017年4月27日应付工程款为3714541元，期间92天，按照年利率5.1%计算为47750元；2017年4月28日支付3009930元，故2017年4月28日至2017年7月4日期间应付款为704611元，期间67天，按照年利率5.1%计算为6596元；2017年7月5日支付1000000元，扣除应付的704611元，剩余的295389元应视为支付第三期工程款。根据合同约定第三期工程款支付时间为第二期后24个月即2017年6月10日，原告在计算清单中，将质量保修金也列入该期应付款，本院认为此时质量保修金已达到返还时间，原告主张符合约定，应予以支持。第三期应付剩余20%即3513187元，2017年6月10日至2017年7月4日应付工程款为3513187元，期间为24天，按照年利率4.35%计算为10049元；扣除2017年7月5日支付的295389元，2017年7月5日至2018年2月13日应付工程款为3217798元，期间为223天，按照年利率4.35%计算为85518元；2018年2月14日支付1800000元，此时尚欠工程1417798元，应按照年利率4.35%，自2018年2月14日继续计算至实际履行完毕之日止。经核算，以上利息合计为1221768元。

对于原告主张扣除6.13%的税款。诉讼中，原告放弃了该项主张，两被告仍然坚持要求从原告的工程款中扣除6.13%的税款。本院认为税收是纳税者向税务机关应尽的义务，不应双方私下约定能否抵扣，原告要求抵扣不符合法律规定。且根据其他关联的生效案件认定阳某建设公司、马某园艺公司系涉案BT的承包人，应按合同的约定和法律规定向中展公司开具发票。阳某建设公司、马某园艺公司将涉案工程分包给后，在合同中未约定发票如何开具、税款如何负担，但双方约定的下浮率高达23%，远超工程税负款及实际应支出的管理费用，且双方明确约定此为最终结算价，故应当认定双方约定的下浮率23%已包含税款，故对阳某建设公司、马某园艺公司的主张不予支持。

关于原告主张的汇票贴息，本院认为，汇票本身就是一种常用的支付工具，是典型的非现金结算。本案中，原告向被告索要工程款时，同意接受汇票，汇票都有承兑的时间，原告同意接收的时间应视为被告支付工程款的时间。故对原告的贴息主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

被告江阴市马鑫园艺有限公司、江阴阳阳建设工程有限公司支付原告江苏龙涛市政工程有限公司工程款1417798元及利息（2018年2月14日前利息为1221768元；之后按照年利率4.35%，自2018年2月14日起计算至实际履行完毕之日止），于本判决生效后二十日内履行完毕。

如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费70646元，由原告江苏龙涛市政工程有限公司负担4834，被告江阴市马鑫园艺有限公司、江阴阳阳建设工程有限公司共同负担22305元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费。

（文中数字均按个位数取整计算，以四舍五入为标准）

审　判　长　　胡　风

人民陪审员　　韩其峰

人民陪审员　　马学好

二〇一九年六月十七日

书　记　员　　吴　玥

法官　助理　　颜文倩

附件：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算额文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。