江阴市马鑫园艺有限公司、江阴阳阳建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏13民终4474号

上诉人（一审被告）:江阴市马鑫园艺有限公司,住所地江阴市澄江街道君巫路245号。

法定代表人：马申芳,该公司执行董事。

上诉人（一审被告）:江阴阳阳建设工程有限公司，住所地江阴市南闸街道泾北路2号。

法定代表人：吴瑞芬,该公司执行董事。

二上诉人共同委托诉讼代理人：严国亚，江苏融鼎律师事务所律师。

上诉人（一审原告）:江苏新龙涛市政工程有限公司,住所地江阴市花园路105-1号。

法定代表人：朱志洪,该公司总经理。

委托诉讼代理人：周焕润，江苏滨江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖玲，江苏滨江律师事务所律师。

上诉人江苏新龙涛市政工程有限公司（以下简称新龙涛公司）与上诉人江阴市马鑫园艺有限公司（以下简称马鑫园艺公司）、上诉人江阴阳阳建设工程有限公司（以下简称阳阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初4202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人新龙涛公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判支持新龙涛公司主张的利息为2018年2月14日前利息为3342345元；之后按照年利率15%，自2018年2月14日起计算对实际履行完毕之日止。理由：欠付工程价款利息属于法定孳息，欠付工程款利息不属于违约责任，也不属于赔偿责任。权利人请求发包人或转包人支付欠付工程款利息，不受施工合同是否有效的约束。

阳阳建设公司、马鑫园艺公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回新龙涛公司的一审诉讼请求。理由：1.工程款的结算应以审计局的审计为准；2.新龙涛公司在可以复工的情况下拒绝复工，构成根本违约；3.无效合同不应当计算利息；4.一审判决新龙涛公司不需要承担税款，属于适用法律不当。阳阳建设公司、马鑫园艺公司有权要求新龙涛公司提供发票。

双方当事人均不认可对方的上诉请求及理由。

新龙涛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令马鑫园艺公司、阳阳公司给付工程款4136357元（其中包括尚欠的工程款3756357元及代付的试验费38万元）；诉讼中，新龙涛公司撤回对38万元试验费的诉讼请求。2.判令马鑫园艺公司、阳阳公司支付逾期付款利息（以4031020元为基数按照年利率15%自2014年6月10日起计算至付清之日止）。3.判令马鑫园艺公司、阳阳公司赔偿银行承兑汇票贴息损失209134元。4.判令马鑫园艺公司、阳阳公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年4月22日，中展公司与阳阳建设公司、马鑫园艺公司签订建设工程BT施工合同1份，合同约定中展公司将泗洪经济开发区太湖路、五里江路、杭州路、人民路、小康路五条道路BT项目发包给阳阳建设公司、马鑫园艺公司承建。2013年4月30日，新龙涛公司与阳阳公司、马鑫园艺公司签订内部承包合同，内部承包合同约定阳阳建设公司、马鑫园艺公司将上述工程中的五里江路工程分包给新龙涛公司实际施工，合同第六条约定承包人在施工前提供材料合格证明，并对材料质量负责，按规定对材料进行检测或实验，不合格的不予使用。第八条约定以发包人与业主最终结算的工程款总价下浮23%（含业主让利5%在内）进行结算工程款……。第十条约定工程款支付方式按照5:3:2的方式付款，第一期为竣工验收合格后支付总价下浮（按第八条执行）后的50%的工程款，第二期为第一次付款后12个月支付满发包方与承包方结算价的80%，第三期为第二次付款后24个月支付满发包方与承包方结算价的95%，保修期满后14日内付质量保修金5%。

合同签订后，新龙涛公司组织人员进行实际施工。2014年6月8日，马鑫公司、阳阳公司接到泗洪县经济开发区通知，因为土地整改需要，工程停止施工。2014年6月9日，阳阳公司向中展公司发送工程联系单，要求按照实际完成工程量进行结算，附有阳阳公司申报的工程量，并将工程现状交付于中展公司，中展公司工地工作人员杨凯签字确认，确认五里江路路基、路面、雨污水管网均施工完毕，并认可已施工工程量全部按照设计要求完成。2014年6月13日，新龙涛公司将案涉工程交付给马鑫公司、阳阳公司。

2016年8月21日，五里江路经过审计，新龙涛公司施工部分审计价为土石方工程4800907.22元，道路工程8980683.96元，污水管网工程3386888.16元，雨水管网工程4503778.7元，以上合计为21672258.04元。马鑫公司、阳阳公司已付款分别为2014年6月9日支付2538207元，2015年2月17日支付80万元（承兑汇票），2016年3月11日支付400万元（承兑汇票），2017年1月25日支付300万元（承兑汇票），2017年4月28日支付3009930元，2017年7月5日支付100万元（承兑汇票），2018年2月14日支付180万元（承兑汇票），合计16148137元。

一审法院另查明，2014年6月10日中国人民银行（6个月以内）年基准利率为5.6%，2015年6月10日为5.1%，2017年6月10日为4.35%。

一审法院认为，本案一审争议焦点为：1.双方之间的建设工程施工合同关系的性质和效力如何确定；2.新龙涛公司已施工部分工程价款如何确定；3.马鑫公司、阳阳公司是否存在逾期付款的情形，逾期支付的损失如何确定；4.马鑫公司、阳阳公司是否应当承担承兑汇票变现钱的利息损失。

一审法院认为:根据《中华人民共和国建筑法》第八十二条、《中华人民共和国合同法》272条均规定，禁止承包人将承包的全部工程转包或以肢解分包的方式全部转包。本案马鑫公司、阳阳公司承包涉案的五里江路施工工程后，将工程整体转包给新龙涛公司施工，故双方之间转包合同无效。鉴于新龙涛公司已施工工程量全部按照设计要求完成，五里江路早已投入使用，且已经经过审计。马鑫公司、阳阳公司应当按照合同约定的工程款支付给新龙涛公司。

关于案涉工程价款如何确认。一审法院认为，根据双方合同约定，以发包人与业主最终结算的工程总价下浮23%（含业主让利5%在内）进行结算工程款，本案新龙涛公司主张的计算的方式也是下浮23%，只是基数不同。案涉五里江路的审计价为21672258.04元，经马鑫公司、阳阳公司确认该价格系下浮5%后的价格，经核算，未下浮价为22812903元。按照内部承包合同约定的方式计算，阳阳建设公司、马鑫园艺公司应支付工程款数额为22812903×（1-23%）=17565935元（取整）。新龙涛公司主张称扣除业主的5%让利，剩下下浮的18%系双方约定的管理费，既然双方的合同无效，相应的管理费亦属无效，应当按照审计价支付。一审法院认为，虽然双方合同无效，但是案涉工程实际上相当于经过发包人的验收的，可以参照合同约定支付工程价款，双方约定的计算方式是下浮23%，并未约定18%系管理费，且即使是管理费，也不应由新龙涛公司获得该部分利益。故对该抗辩不予支持。庭审中，经双方确认已付工程款为16148137元。对于其中的2538207元（2516414元+21793元），虽然庭审中马鑫公司、阳阳公司提供的2516414元收条复印件时间为2016年2月2日，但新龙涛公司主张支付时间为2014年6月9日，且新龙涛公司主张利息也是按照2014年6月9日计算，此为新龙涛公司的权利且不损害马鑫公司、阳阳公司利益，应予以支持；况且，实践中工程款的实际支付时间与出具的收条时间也可能不是一致的。故马鑫公司、阳阳公司尚欠的工程款为1417798元（17565935元-16148137元）。

关于新龙涛公司主张的逾期付款利息，新龙涛公司主张按照合同约定的应付款之日起，按照年利率15%依次计算。一审法院认为，因双方之间合同无效，故相应的利息约定亦属无效。但根据合同无效的法律后果，新龙涛公司可主张逾期支付工程款的相应损失，该损失可参照中国人民行发布的同期同类贷款基准利率计算。本案中，马鑫公司、阳阳公司虽然支付了大部分的工程款，但工程款的支付并未严格按照支付节点的时间和数额，新龙涛公司虽然接收了工程款，但并未明示放弃迟延支付给其造成的利息损失。合同约定工程竣工验收后付50%，案涉工程经中展公司确认按照设计要求施工的时间为2014年6月9日，应视为竣工验收时间，新龙涛公司主张自2014年6月10日起算第一批工程款的利息符合约定，马鑫公司、阳阳公司此时应支付工程款8782968元（取整），马鑫公司、阳阳公司2014年6月9日支付2538207元，没有逾期不应支付利息。但2014年6月10日至2015年2月16日期间，应付工程款为6244761元，期间251天，按照年利率5.6%计算为240483元（取整）；2015年2月17日支付80万元，故2015年2月17日至2016年3月10日应付工程款为5444761元，期间387天，按照年利率5.6%计算为323285元（取整）；2016年3月11日支付400万元，故2016年3月11日至2017年1月24日应付工程款为1444761元，期间319天，按照年利率5.6%计算为70710元（取整）；2017年1月25日支付的300万元，扣除1444761元，剩余1555239元视为支付第二期，根据合同约定2015年6月10日应支付至80%，扣除第一期，第二期应支付5269780元，2015年6月10日至2017年1月24日应付工程款5269780元，期间594天，按照年利率5.1%计算为43，7377元；扣除1月25日支付的1555239元，2017年1月25日至2017年4月27日应付工程款为3714541元，期间92天，按照年利率5.1%计算为47750元；2017年4月28日支付3009930元，故2017年4月28日至2017年7月4日期间应付款为704611元，期间67天，按照年利率5.1%计算为6596元；2017年7月5日支付100万元，扣除应付的704611元，剩余的295389元应视为支付第三期工程款。根据合同约定第三期工程款支付时间为第二期后24个月即2017年6月10日，新龙涛公司在计算清单中，将质量保修金也列入该期应付款，此时质量保修金已达到返还时间，龙涛公司主张符合约定，应予以支持。第三期应付剩余20%即3513187元，2017年6月10日至2017年7月4日应付工程款为3513187元，期间为24天，按照年利率4.35%计算为10049元；扣除2017年7月5日支付的295389元，2017年7月5日至2018年2月13日应付工程款为3217798元，期间为223天，按照年利率4.35%计算为85518元；2018年2月14日支付180万元，此时尚欠工程1417798元，应按照年利率4.35%，自2018年2月14日继续计算至实际履行完毕之日止。经核算，以上利息合计为1221768元。

对于新龙涛公司主张扣除6.13%的税款。诉讼中，新龙涛公司放弃了该项主张，马鑫公司、阳阳公司仍然坚持要求从新龙涛公司的工程款中扣除6.13%的税款。一审法院认为税收是纳税者向税务机关应尽的义务，不应双方私下约定能否抵扣，新龙涛公司要求抵扣不符合法律规定。且根据其他关联的生效案件认定阳阳建设公司、马鑫园艺公司系涉案BT的承包人，应按合同的约定和法律规定向中展公司开具发票。阳阳建设公司、马鑫园艺公司将涉案工程分包给后，在合同中未约定发票如何开具、税款如何负担，但双方约定的下浮率高达23%，远超工程税负款及实际应支出的管理费用，且双方明确约定此为最终结算价，故应当认定双方约定的下浮率23%已包含税款，故对阳阳建设公司、马鑫园艺公司的主张不予支持。

关于龙涛公司主张的汇票贴息，一审院认为，汇票本身就是一种常用的支付工具，是典型的非现金结算。本案中，新龙涛公司索要工程款时，同意接受汇票，汇票都有承兑的时间，新龙涛公司同意接收的时间应视为马鑫公司、阳阳公司支付工程款的时间。故对新龙涛公司的贴息主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：江阴市马鑫园艺有限公司、江阴阳阳建设工程有限公司支付江苏新龙涛市政工程有限公司工程款1417798元及利息（2018年2月14日前利息为1221768元；之后按照年利率4.35%，自2018年2月14日起计算至实际履行完毕之日止），于判决生效后二十日内履行完毕。如果未在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70646元，由江苏新龙涛市政工程有限公司负担4834，江阴市马鑫园艺有限公司、江阴阳阳建设工程有限公司共同负担22305元。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点：1.欠付的工程款是否应计算利息及利率如何确定问题。2.龙涛公司是否应当承担税收费用问题。3.新龙涛公司是否存在根本违约问题。

关于第一争议焦点。本院认为，承包人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息，在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，发包人应当向承包人支付，不受合同效力的影响。对于无效合同中，发包人应支付的工程价款利息的利率，人民法院则应当根据双方当事人关于利率的约定，结合合同无效的产生原因、双方因此而产生的损失等因素，综合予以确定。本案中，一审法院参照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，并无不当，予以维持。

关于第二争议焦点。双方约定的下浮率为23%，尽管该约定的内容并非管理费的约定，但马鑫园艺公司、阳阳公司通过转包合同赚取的差价工程款，并无合法的依据。一审法院据此酌定新龙涛公司无须再向马鑫园艺公司、阳阳公司支付税收费用，平衡了双方的利益，也无明显不当，可予以维持。

关于第三争议焦点。马鑫园艺公司、阳阳公司与新龙涛公司之间的涉案建设工程施工合同无效，故对马鑫园艺公司、阳阳公司主张新龙涛公司存在根本违约的主张，本院不予采信。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

江苏新龙涛市政工程有限公司预缴的二审案件受理费70646元，由江苏新龙涛市政工程有限公司负担。江阴阳阳建设工程有限公司预缴的二审案件受理费70646元，由江阴市马鑫园艺有限公司、江阴阳阳建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐兵

审判员　　孙权

审判员　　朱海

二〇一九年十二月四日

书记员　　袁满