江苏新**市政工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终6204号

上诉人（原审被告）：江苏新**市政工程有限公司，住所地江阴市花园路105-1号。

法定代表人：朱志洪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郭永发，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗经纬。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月1日出生，汉族，住江阴市。

上诉人江苏新**市政工程有限公司(以下简称**公司)因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院(2020)苏0281民初9622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人***全部诉讼请求；一、二审的诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一判决认定事实错误。1.***与其之间的法律关系认定错误。涉案项目工程系其中标后，聘请***为项目负责人(之一)负责施工人员协调、管理，供应商、专业分包方选聘等工作，协助其完成的。***所做的工作是其作为项目负责人在职责范围内应履行的义务，且涉案工程的工程款、材料款等由其直接支付给专业分包方、材料供应商，因而***与其之间并不构成建设工程转包或分包合同关系。2.***为涉案项目工程实际施工人系认定错误。其法定代表人并不理解何为“实际施工人”这一概念，一审法院也并未在庭审中阐明。3.将其对六位分包人的款项支付认定为对***的支付系认定错误。其是依据分包协议支付分包款给六位分包人，六位分包人收到款项后最终是否流向***均不应影响***在本案中的身份认定，一审判决简单根据“结果导向”佐证***为实际施工人系错误认定。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决援引《民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》作为裁判依据，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一至第五条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，原则上适用当时的法律、司法解释的规定。本案并无特殊情况，系《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用《合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。2.一审判决关于合同无效后工程价款的处理适用法律错误。退一步讲，即使认定***为转包人，其与***的合同无效，则根据《合同法》第五十八条、《建设工程施工合同司法解释》第四条的规定，人民法院可以收缴当事人取得的违法所得。即使不予收缴，也应根据双方过错由双方各自承担相应的责任。按照一审判决的认定，涉案项目工程由其中标转包给***，则双方对于合同无效均有过错，并且在该等假定情形下双方就项目的投标中标、组织协调、施工建设、竣工验收、工程款收发等均作出各自的贡献，因此，工程价款应在双方之间进行分配，兼顾双方的利益平衡。3.一审判决关于合同无效后“管理费”的处理适用法律错误。《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》对于“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取管理费如何处理”的问题，给出了“应结合个案情形根据合同目的等具体判断”的结论。具体而言，该《纪要》认为，如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。其作为具有建设工程施工资质的市政工程企业，凭借自身经验及能力优势中标涉案项目，并投入人力、物力完成项目竣工。即使涉案工程项目由其中标转包给***，但其也对该项目进行了组织管理协调，做出巨大贡献，人民法院应当参照合同约定并据实确定其应收取21.7%的管理费。

被上诉人***未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令**公司立即支付其工程款522224.25元及逾期付款利息(利息以522224.25元为基数，自2018年10月27日起至2019年8月19日止按人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、本案诉讼费由**公司承担。审理中，***认为税金77736.75元也应由**公司承担，故变更诉讼请求为：1、判令**公司立即支付其工程款599961元及逾期付款利息(利息以599961元为基数，自2018年10月27日起至2019年8月19日止按人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、本案诉讼费用由**公司承担。

一审法院认定事实：

**公司原企业名称为江苏**市政工程有限公司。2015年6月，发包人江阴市人民政府澄江街道办事处与承包人江苏**市政工程有限公司签订协议一份，协议约定：工程名称为江阴市人民政府澄江街道办事处2015年老小区改造工程(五标段：五云家园停车位改造工程)，合同价款为2225200元。

2015年6月24日，承包人**公司与分包人***签订协议一份，约定**公司将涉案工程分包给***，分包工程为澄江街道2015年老小区改造工程，分包合同价款为固定总价2225200元，管理费为1%，如发生设计和施工变更，工程结束按实调整。工程总价包括施工措施费、政府部分规费、机械进退场费等一切费用。**公司在承包人处盖章，***在分包人处签字。其中，合同借款及管理费为手写体。

2018年10月26日，涉案工程经审计结算，结算金额为3085175元。

2016年1月22日，**公司向江阴市人民政府澄江街道办事处开具涉案工程的89万元发票，2017年1月3日，**公司向江阴市人民政府澄江街道办事处开具涉案工程的66万元发票，2018年11月27日，**公司向江阴市人民政府澄江街道办事处开具涉案工程的1535175元发票，以上开票金额共计3085175元。双方一致确认涉案工程产生了各类税金共计185110.5元。

**公司自认已支付工程款2485214元，具体为：其于2016年2月4日支付***466237元、40万元两笔款项；于2017年1月23日开具本票3张，分别为收款人为黄兴，金额为168280元的本票；收款人为李国祥的本票，金额为129808元的本票；收款人为陶惠其，金额为175400元的本票；于2017年1月24日开具收款人为刘振锋，金额为146912元的本票；于2019年2月2日开具收款人为李红霞，金额为781284元的本票；于2019年2月3日开具收款人为梅良荣，金额为217293元的本票。

中信银行江阴支行进账单显示：2017年1月23日，**公司支付***三笔款项，分别为168280元、129808元、175400元。2017年1月24日，**公司支付***146912元。2019年2月3日，**公司支付薛宇两笔款项，分别为：781284元、217293元。***自认薛宇系其聘请的会计。

双方一致确认除了涉案工程，并无其他往来。

一审争议焦点为：1、涉案工程款的应如何认定，税金如何承担2、管理费应该如何认定。

关于争议焦点1，承包人非法转包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据庭审中查明的事实，**公司承接涉案工程后，将工程全部转包给***施工，双方之间的协议约定无效。但是，***已经将材料、劳务等物化在涉案工程中，故应参照实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿***。涉案建设成果由***完成，***有权获得工程款，**公司收取工程款后未全部转付给，***有权向**公司追索剩余工程款。**公司在第二次庭审中自认***系实际施工人，但又主张其汇给李红霞、黄兴等六人的款项1618977元系根据分包协议支付给六位分包人。但是根据银行进账单上本票的入账情况，虽然本票收款人为李红霞、黄兴等六人，但是最终收款方均为***一方。结合本票开具的金额及时间、银行入账的金额及时间，且***自认**公司对李红霞、黄兴等六人的支付系其对***的支付，***没有必要作出对自己不利的自认，故法院依法采信***的主张，**公司已支付***2485214元涉案工程款。双方对涉案工程共产生185110.5元税金并无异议，***认为不能全部由他承担，他只愿意承担92555.25元，且其中2016年1月22日的29637元税金系***先行垫付的，应当扣除。***陈述**公司支付的第一笔866237元的构成为：890000元-53400元+29637元=866237元，即根据**公司开具给澄江街道89万元的发票，按照行业惯例***应承担6%税金53400元，而***先垫付了2963元税费，故**公司在支付第一笔工程款时抵扣了。**公司认为185110.5元应该全部由***承担。

一审法院认为：***对866237元的构成做出了合理解释，且与**公司主张的税金计算方法一致，即总的税金为总工程款的6%，故法院对其主张依法予以采信。**公司对866237元的构成做了前后矛盾的陈述，法院依法不予采信。***系实际施工人，涉案工程的185110.5元税费应由***承担，***已承担了29637元，故还应承担155473.5元。

关于争议焦点2，***与**公司之间的转包合同无效，双方约定的管理费因违法而无效，对双方不产生约束力，法院对**公司要求支付管理费的意见依法不予支持。现***自愿扣除1%的工程款即30851.75元给**公司，系其权利的处分，法院依法予以确认。综上，**公司还应支付***工程款413635.75元(3085175元-2485214元-185110.5元+29637元-30851.75元)。**公司还应支付***以413635.75元为基数，自2020年9月10日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准计算的逾期付款利息。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二十四条、第二十六条之规定，判决：一、**公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款413635.75元及利息(以413635.75元为基数，自2020年9月10日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9022元，保全费3170元，合计12192元(***已预交)，由***负担2536元，**公司负担9656元，**公司负担的部分于判决发生法律效力之日起十日内直接向***支付(***同意由**公司直接支付，法院不再退还)。

本案经二审审理，对一审查明的事实予以确认。

本院认为：

***系涉案工程实际施工人。虽然***与**公司签订建设工程施工合同的行为无效，但***承接涉案工程后购买施工材料、组织和协调人员进行了施工。从一审双方陈述以及本票收款人李红霞、黄兴等六人的进账、入账等银行流水看，***系涉案工程款的最终收款方，李红霞、黄兴等六人也无作为施工人、专业分包方等另外再向**公司主张过涉案工程款，**公司称***仅为涉案工程项目负责人之一，涉案工程的工程款、材料款等由其直接支付专业分包方、材料供应商，不构成建设工程转包或分包关系，该上诉意见与事实不符，理由不能成立，本院不予采纳。本案事实发生在《民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》发布之前，一审判决引用法律依据不当，但《民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》与施行前的法律、司法解释的规定，并无实质差异，未影响对本案的事实认定和判决。案涉建设工程施工合同无效，一审参照实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿***，并无不当。管理费也是双方结算条款的一部分，也应参照实际履行的合同中约定的1%支付，一审对该1%管理费予以认定并无不当。**公司主张21.7%管理费与合同约定不符，且无法律依据。本院不予支持。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9022元，由上诉人**公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　孙　宏

审判员　张朴田

二〇二一年十二月二十日

书记员　汪丽敏