曲靖市商业银行股份有限公司红河分行、石屏宝秀建筑有限公司二审民事判决书

云南省高级人民法院

民事判决书

（2018）云民终554号

上诉人（原审被告）：曲靖市商业银行股份有限公司红河分行。营业场所：云南省红河州蒙自市文萃路龙泰花园F幢。

负责人：***，该行行长。

委托诉讼代理人：**，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：石屏宝秀建筑有限公司。住所地：云南省红河州石屏县异龙镇焕文路**号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑志宏，开远市法律援助中心律师，特别授权代理。

被上诉人（原审第三人）：红河东润房地产开发有限公司。住所地：云南省红河州蒙自市天竺路红信小区*幢*层**号。

法定代表人：***。

被上诉人（原审第三人）：**，男，汉族，***年10月23日生，住云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县。

上诉人曲靖市商业银行股份有限公司红河分行（以下简称曲靖商业银行红河分行）与被上诉人石屏宝秀建筑有限公司（以下简称宝秀公司）、红河东润房地产开发有限公司（以下简称东润公司）、**案外人执行异议之诉一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2016）云25民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曲靖商业银行红河分行委托诉讼代理人**，被上诉人宝秀公司委托诉讼代理人***，被上诉人东润公司法定代表人***，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

曲靖商业银行红河分行上诉请求：撤销一审判决，改判继续执行湖泉锦绣休闲运动度假区旅游小组D区（五标段）工程（以下简称湖泉五标段工程）的未付工程款；由宝秀公司、东润公司、**承担本案诉讼费由。事实和理由：1、一审委托鉴定事项系对《工程承包情况说明》（以下简称《情况说明》）上宝秀公司公章及其法定代表人签字的真伪进行鉴定，虽宝秀公司印章并非宝秀公司留存在云南红河投资有限公司（以下简称红河投资公司）处印章，但法定代表人“李学”的签名真实与否，同样可以佐证《情况说明》真实与否，一审鉴定对“李学”签名样本的确认及提取并未告知曲靖商业银行红河分行，签字样本系宝秀公司单方提供，鉴定程序违法，一审法院依据《司法鉴定意见书》认定《情况说明》无法证明向阳系实际施工人属认定事实错误。2、向阳全程参与及负责宝秀公司招投标事宜，各招投标文件及相关合同中均有向阳签字，宝秀公司亦认可向阳全程参与项目管理；向阳向曲靖商业银行红河分行出具《情况说明》时持有宝秀公司公章，宝秀公司管理混乱，留存在红河投资公司处招标文件、合同等共计存在三个样式公章，而宝秀公司对**持有与其公司不一致公章从事民事行为一直保持默认状态，明知向阳使用伪造印章至今仍未向公安机关报案，即使《情况说明》上印章及签字均无法查实或鉴定为伪造。向阳一系列表见行为仍足以让善意的曲靖商业银行红河分行相信其所提交《情况说明》系经宝秀公司同意认可，一审法院没有综合考虑案件事实，仅单纯凭借片面材料进行认定，导致认定事实不清，适用法律错误。3、**出具的《保证人承诺书》及《情况说明》均自认其实际施工人的身份，宝秀公司在一审中亦陈述各个项目部自负盈亏、自主经营，项目部仅以宝秀公司名义从事经营，宝秀公司作为被挂靠公司对本案争议工程款并不清楚，宝秀公司声称对款项拥有所有权前后矛盾。4、本案是案外人执行异议之诉，系案外人对人民法院执行异议裁定不服提起的诉讼，并非针对特定财产权益提起的诉讼，应参照《诉讼费用缴纳办法》中其他非财产案件每件缴纳50元至100元标准计收诉讼费用，且即使本案执行异议之诉成立，因（2016）云25执异18号执行裁定基础来源于向阳向曲靖商业银行红河分行提供的《情况说明》，如《情况说明》不成立，也应由涉嫌伪造公章的向阳承担，否则，对执行权益受损的曲靖商业银行红河分行不公。

宝秀公司辩称，1、鉴定机构系一审法院经双方同意共同指定，《司法鉴定意见书》已经质证，鉴定程序合法，《司法鉴定意见书》可证实《情况说明》上“宝秀公司”的公章系伪造，法定代表人“李学”的签字系临摹笔迹，《情况说明》不是宝秀公司出具的；2、**曾作为宝秀公司聘请的湖泉五标段工程的施工管理人员之一，并非项目经理，《情况说明》是曲靖商业银行红河分行工作人员打印出来，由东润公司股东向阳用私刻印章盖印，并由东润公司股东许洪模仿宝秀公司法定代表人签字，宝秀公司并未授权向阳在《情况说明》上盖章，更不存在曲靖商业银行红河分行陈述的同意认可，签署《情况说明》是曲靖商业银行红河分行与东润公司、**、红河雄风印业有限公司共同恶意损害宝秀公司的行为；3、湖泉五标段工程施工合同系宝秀公司与红河投资公司签订，所有工程款均由红河投资公司拨付至宝秀公司账户，并由宝秀公司出具发票，被扣留的未付工程款系尚欠的农民工工资、材料款及税金，所涉纠纷已诉至弥勒市人民法院，并判决由宝秀公司承担责任，若向阳系工程款享有主体，那么法院何必判决宝秀公司承担；4、**本人出具的《保证人承诺书》、《情况说明》均系其个人行为，（2015）红中民二初字第42号民事判决书第二项，判决由**承担连带清偿责任，与宝秀公司无关，且向阳为曲靖商业银行红河分行提供的担保为保证担保，按照《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定，曲靖商业银行红河分行应先就担保物优先受偿，不足部分才应由向阳承担，该案中的抵押物足以清偿贷款，**不需承担保证责任；5、本案是因曲靖商业银行红河分行保全扣留宝秀公司工程款错误而引发的诉讼，宝秀公司遭受损失，诉讼费应由败诉方曲靖商业银行红河分行承担，一审诉讼费分担合理。

东润公司辩称，东润公司向曲靖商业银行红河分行借款是事实，在办理借款过程中，《情况说明》上宝秀公司法定代表人“李学”的签字是东润公司**签署的。

向阳辩称，认可东润公司陈述的事实。

宝秀公司向一审法院起诉请求：不得对湖泉五标段工程未付工程款进行执行。

一审法院认定事实：2014年1月22日，红河雄风印业有限责任公司、曲靖商业银行红河分行、东润公司共同签订了《委托贷款合同》及《委托贷款抵押合同》，约定由红河雄风印业有限责任公司委托曲靖商业银行红河分行向东润公司出借借款2000万元，借款期限自2014年1月22日至2014年8月21日，利息按年利率24%计付，由东润公司提供其“湖光雅苑”项目中在建的2604.63平方米的商铺以及268个车位为借款进行抵押担保。同日，红河雄风印业有限责任公司、曲靖商业银行红河分行、**共同签订了《委托贷款保证合同》，约定由**对前述借款提供连带保证担保。前述合同签订后，曲靖商业银行红河分行按约定向东润公司交付了借款2000万元。但之后东润公司仅归还借款500万元，仅支付了2014年1月24日起至2014年9月21日止的利息3086666.65元的利息。另外，《委托贷款抵押合同》约定的抵押未办理抵押登记。在借款过程中，向阳向曲靖商业银行红河分行提供了一份《情况说明》，表明宝秀公司承建的湖泉五标段工程由向阳负责施工及垫资，并享有工程款的支配及使用的权利。落款处加盖有“石屏宝秀建筑有限公司”的印章，法定代表人处有“李学”的签名。诉讼中，经司法鉴定，“石屏宝秀建筑有限公司”的印章并非宝秀公司的印章盖印，“*学”的签名系临摹笔迹。2015年1月5日，曲靖商业银行红河分行以东润公司、**拒不向其归还借款为由，申请对东润公司、**的财产进行诉请保全。一审法院于2015年1月7日作出（2015）红中立保字第1号民事裁定书，裁定冻结东润公司、向阳银行存款1605万元或查封、扣押其他同等价值的财产。随后，一审法院根据曲靖商业银行红河分行提供的线索，向红河投资公司送达了协助扣留通知书，扣留了湖泉五标段工程的未付工程款。之后，曲靖商业银行红河分行将东润公司、向阳诉至一审法院。经审理，一审法院于2015年5月13日作出（2015）红中民二初字第42号民事判决书，判决：1、由东润公司于判决生效之日起十日内向曲靖商业银行红河分行偿还借款1500万元及自2014年9月22日起至欠款还清之日止的利息（按年利率24%计算）；2、由**承担连带清偿责任；3、驳回曲靖商业银行红河分行的其他诉讼请求。后因东润公司、向阳未能按判决确定的时间清偿债务，曲靖商业银行红河分行向一审法院申请了强制执行。在执行过程中，宝秀公司提出了执行异议。一审法院执行机构审查后于2016年11月4日作出（2016）云25执异18号执行裁定书，裁定驳回宝秀公司的执行异议申请。宝秀公司于2016年11月25日收到该执行裁定书，并于法定期间内向一审法院提起执行异议之诉。另外，2012年2月20日，宝秀公司与红河投资公司签订了《工程施工合同》，约定由宝秀公司承建红河投资公司湖泉五标段工程。**作为宝秀公司的委托代理人在该合同中签字，并以宝秀公司工作人员身份参与施工管理。该工程的工程进度款均是由红河投资公司直接支付宝秀公司。

一审法院经审理认为，宝秀公司与曲靖商业银行红河分行争议的问题实际是向阳是否为涉案工程的实际施工人。本案中，宝秀公司提交的《工程施工合同》可证明其是涉案工程的施工人，作为涉案工程的发包人红河投资公司也表示其支付工程款均系付至宝秀公司的账户。曲靖商业银行红河分行主张向阳是涉案工程的实际施工人，并提交了《情况说明》以证明其该项主张。但经司法鉴定，《情况说明》中“石屏宝秀建筑有限公司”的印章并非宝秀公司的印章盖印，“*学”的签名系临摹笔迹，因此《情况说明》并不能证明向阳是涉案工程的实际施工人。虽然向阳以委托代理人身份在《工程施工合同》中签字，但宝秀公司及向阳均称向阳系宝秀公司聘用的施工管理人员，系宝秀公司委托向阳签订的《工程施工合同》，因此，**在《工程施工合同》中以委托代理人身份签字的行为，并不足以证明向阳是涉案工程的实际施工人。因此，对于曲靖市商业银行红河分行前述主张，不应予以采信；不应认定向阳是涉案工程的实际施工人，以及湖泉五标段工程的未付工程款归向阳享有。因此，在曲靖商业银行红河分行诉东润公司、**金融借款合同纠纷一案的执行中，不应对湖泉五标段工程的未付工程款进行执行。判决：不得执行湖泉五标段工程的未付工程款。（2016）云25执异18号执行裁定于判决生效时自动失效。案件受理费53800元，由曲靖商业银行红河分行负担。

本院二审期间，各方当事人均无新证据提交，且对一审法院认定的全部事实无异议，本案二审查明事实与一审事实一致。

本案争议的焦点是：宝秀公司要求对湖泉五标段工程未付工程款排除执行的诉请能否得到支持？

本院认为，首先，虽向阳作为宝秀公司的委托代理人与红河投资公司签订了《工程施工合同》，但签订合同的主体及合同约定的收款方均为宝秀公司，合同签订后，向阳仅以宝秀公司工作人员身份参与施工管理，湖泉五标段工程的进度款均由红河投资公司直接支付给宝秀公司，从合同约定及实际履行情况来看，湖泉五标段工程进度款的收款方为宝秀公司而非向阳。其次，经一审法院委托鉴定，《情况说明》上加盖的宝秀公司公章与各方确认的样本印章，并非同一枚印章所盖印，虽对《情况说明》上“李学”签名字迹进行鉴定时，样本笔迹未经各方当事人质证，但鉴定机构所做《情况说明》上法定代表人处“李学”签名字迹为临摹笔迹的鉴定意见，并非通过比对样本笔迹所做出，样本笔迹未经质证的程序性问题，对该项鉴定意见并无影响；且本案一、二审中，**均自认其并非湖泉五标段工程的实际施工人，本案亦无其他可证实**为该项目实际施工人的证据，一审法院认定《情况说明》不能证明向阳是湖泉五标段工程的实际施工人并无不当。再次，曲靖商业银行红河分行在向阳提交《情况说明》时，并未要求向阳提交承包协议、授权委托书等可佐证**为该工程实际施工人的证明材料，亦未就《情况说明》所载内容向宝秀公司进行核实，曲靖商业银行红河分行认为其系善意，**出具《情况说明》构成表见代理的主张不能成立。最后，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，即使**为该项目的实际施工人，向阳主张对红河投资公司欠付宝秀公司的工程价款享有权利，需以宝秀公司欠付向阳工程款为前提。但本案并无宝秀公司欠付向阳湖泉五标段工程款的证据，无法证实向阳对红河投资公司应向宝秀公司支付的湖泉五标段工程款享有权利。综上，宝秀公司作为湖泉五标段工程的承包方及收款方，对红河投资公司未付湖泉五标段工程款享有排除执行的权利，一审法院对宝秀公司要求对湖泉五标段工程未付工程款排除执行的诉请予以支持并无不当，本院予以维持。

另，宝秀公司起诉状载明本案诉请金额约600万元，一审法院依据该标的计算一审案件受理费金额为53800元，并判令败诉方曲靖商业银行红河分行承担全部一审案件受理费并无不当。曲靖商业银行红河分行上诉认为一审法院对诉讼费金额及承担主体认定错误，无法律依据，本院不予支持。

综上所述，曲靖商业银行红河分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53800元，由曲靖市商业银行股份有限公司红河分行负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十月二十五日

书记员*倩