某某与北京某某装饰工程有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终1654号 上诉人（原审原告）：***。 被上诉人（原审被告）：北京***装饰工程有限公司，住所地北京市顺义区裕曦路11号院2号楼4层407。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市曙光律师事务所律师。 原审第三人：***。 上诉人***与被上诉人北京***装饰工程有限公司（以下简称***公司）、原审第三人***劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2022）京0113民初13201号民事判决，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，**事实依法将本案发回重审；2.一二审费用由***公司承担。事实和理由：1.本人于2021年3月28日入职***公司工作，工作至2021年8月15日，期间虽没有正式与原单位解除劳动合同，但是不影响与***公司建立劳动关系，因为入职***公司以后为全日制用工。2.***在庭审时出示的所为劳务分包合同难以令人信服，因为整个工程施工过程中，***不仅管理劳务，而且也全权负责材料、设备的采购和施工，这些都是典型的总承包特点。因此并不属于劳务分包。因此本人坚持一审所有诉求。 ***公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求。 ***述称，我找***的时候只是帮忙，公司找的时候我也没有留宿他，工资也是由我发给他的，我要求维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.确认***与***公司自2021年3月28日至2021年8月15日期间存在劳动关系；2.要求***公司支付2021年4月28日至2021年8月15日期间的未签订劳动合同二倍工资差额38000元；3.要求***公司支付2021年3月28日至2021年8月15日期间的延时加班费1万元；4.要求***公司支付2021年3月28日至2021年8月15日期间周六日加班费3万元；5.要求***公司支付2021年3月28日至2021年8月15日期间法定节假日加班工费1.5万元；6.要求***公司支付违法解除劳动关系赔偿金9500元。 一审法院认定事实：***向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义区仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认双方自2021年3月28日至2021年8月15日存在劳动关系；2.***公司支付2021年4月20日至2021年8月15日未签订劳动合同二倍工资差额38000元；3.***公司支付2021年3月28日至2021年8月15日延时加班费1万元；4.***公司支付2021年3月28日至2021年8月15日周六日加班费3万元；5.***公司支付2021年3月28日至2021年8月15日法定节假日加班费1.5万元；6.***公司支付违法解除劳动关系赔偿金9500元。2022年6月22日，顺义区仲裁委作出京顺劳人仲字[2022]第4448号裁决书，裁决：驳回***全部仲裁请求。***不服上述裁决书的内容持诉称理由向一审法院提起诉讼。 为证明2021年3月28日至2021年8月15日，其与***公司存在劳动关系，***提交2021年5月28日、2021年7月2日监理例会录像及文字整理材料以及一组微信聊天记录包括其与海淀区某部队的科长助理安海山、工程监理***、海淀区某部队科长**、***（***称，***是跟我一起在项目上工作的人）、昵称为“星辰”（***称，星辰我知道他姓闫，他也是部队一个科长的助理）、预算员***（***称，***为***公司的预算员）之间的微信聊天记录以及群名称为“西山环境整治项目”、“西山环境整治”群聊天记录佐证。 ***公司质证称，录像及文字整理材料的真实性无法评判，只能证明原告参与了项目，不能证明与我公司有劳动关系；原告提交的微信聊天记录没有我公司的员工，***也不是我公司的预算员，对微信聊天记录的真实性无法确认，我公司不是微信聊天记录中的一方，不好评判，微信聊天记录只能证明原告确实是参与了西山环境整治项目；是我公司中标的位于海淀区某部队西山环境整治项目，我公司中标之后，将项目涉及的劳务分包给了北京安必信劳务分包有限公司，所以劳务人员都是北京安必信劳务分包有限公司操作的，与我公司无关，我公司与甲方某部队就西山环境整治项目签订合同之后就将项目整个分包给了北京安必信劳务分包有限公司，我公司与甲方进行工程结算，结算后再根据合同与北京安必信劳务分包有限公司结算，***不是我公司聘用的。 第三人***质证称，监理例会我与原告一起参与过，但是我不知道原告的录像从何而来；跟我的聊天记录真实性认可，跟其他人的微信聊天记录我无法确认，事实的过程就是我刚才**的过程，***确实在海淀西山项目干活了，是我找他去干的活。 ***公司提交劳务分包合同，欲证明其公司已经将涉案工程转包给了北京安必信劳务分包有限公司。该劳务分包合同显示：订立时间为2021年3月19日；劳务作业发包人为***公司，劳务作业承包人为北京安必信劳务分包有限公司；工程名称为西山环境整治项目；分包范围为劳务分包；工程地点为北京市海淀区；工程价款总额为869000元；开工日期为2021年3月19日，竣工日期为2021年6月16日。上述劳务分包合同发包人（**）处加盖***公司印章，承包人（**）处加盖了北京安必信劳务分包有限公司合同专用章、法定代表人处加盖“***”人名章。第三人***认可劳务分包合同的真实性及***公司所述的证明目的。 ***质证称，经当庭核对原件，复印件与原件一致。合同是什么时候签订的我不知道，有可能是我们发生劳动争议后补的，被告在项目上没有任何人去管理，且***与我和***三个人参与了项目所有的安全、进度、质量、材料的选购以及成本管理、文明施工等，劳务分包是指在工程进行过程中只提供工人劳务服务，不能参与材料采购、甚至安全文明施工等，根据我提交的微信聊天记录可以看出材料采购是***负责的，虽然签订了劳务分包合同还是以总包的身份管理，且***招聘我去的时候没有提过北京安必信劳务分包有限公司的事。 庭审中，一审法院询问***主张存在劳动关系，如何入职的？***称“2020年9月，我是在豪私（北京）新型房屋技术有限公司工作，***是2021年3月中旬左右联系我，让我帮忙找个人去干活，我没找到，***就说既然找不到就让我过去帮一个礼拜左右的忙，当时原单位是停工状态，我去干活开始一直到8月15日结束，一直在那儿干，开始招聘我的时候没有提到被告公司，也没有说工资，就说让我帮一个礼拜忙，但是我就一直干下去了，她没有跟我说过待遇，我只是跟***说过，我原来待遇是9500元，被告公司的名字是***让我做方案的时候就告诉我了”。 另查，一审法院于2021年12月13日立案受理，***诉豪私（北京）新型房屋技术有限公司劳动争议一案，案号为（2021）京0113民初22962号。在该案中，***要求豪私（北京）新型房屋技术有限公司支付2020年10月1日至2021年8月15日期间的工资以及加班费、解除劳动关系经济补偿金等。在该案中，***提交的劳务合同显示：甲方为豪私（北京）新型房屋技术有限公司、乙方为***；合同期限为2020年9月7日至2021年9月6日。在该案审理过程中，*****“我每天都得去现场，那是我上班的必经之路。我到了之后**再通知我去哪个工地。之后工作地点又变了，改成海淀西北旺了，大约是2021年3月20日，我就住施工现场了一红英小学部队大院。项目负责人是***（他岁数大，我跟他没有交往，没有他电话），工程是打地面绿化，我是放线，放线是定位的，工友有***，一起住的舍友就是***，我们住在现场的集装箱里，租金6块钱一天，里面有办公桌、电脑，我在里面住也在里面办公，我一直住到了8月15日走的。租金给谁我不知道，我作为工人我不考虑”。一审法院询问：谁给你记考勤，职务是什么？***：***给我记考勤，他是施工员。一审法院询问：原告跟***聊天记录中涉及的工程是被告的工程么？***：是。一审法院当庭拨打***电话，***：我认识***，我们一起在北京干过几个月活儿，在海淀一个部队大院，做绿化，这个活儿是***公司包的，2021年4月份干的，干到啥时候想不起来了，***在那是管技术的，我在那是项目经理，我负责管理***。***：建筑公司之间借用资质非常常见，是被告借用了***公司的资质承揽这个工程。该案经一审法院主持调解，***与豪私（北京）新型房屋技术有限公司达成调解协议，确认***与豪私（北京）新型房屋技术有限公司自2020年9月7日至2021年2月28日存在劳动关系，此后双方不存在劳动关系。 对在上述案件中的**，***解释称“我在2020年9月7日开始与豪私（北京）新型房屋技术有限公司建立劳动关系，劳动关系一直没有解决，2020年12月份豪私（北京）新型房屋技术有限公司停工，一直到2021年3月份均属于停工状态，豪私（北京）新型房屋技术有限公司实际未与我解除劳动关系，是我提起诉讼，双方协商解除的，但是不影响我与本案的被告建立劳动关系。因为我与被告公司建立劳动关系的时间是2021年3月21日至2021年8月15日期间，诉状中写的2021年3月28日系笔误。我在2021年3月21日至2021年8月15日期间除了有事回家之外，其他都在项目上工作。***发工资也是发了5个整月，是按照9000元/每月给的。且与两个公司同时建立劳动关系是可行的，因为豪私（北京）新型房屋技术有限公司一直停工，没让我上班，后来让我去的时候，我也没法去上班了”。 一审法院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，***主张与***公司存在劳动关系，其提交的现有证据仅能证明其确实参与了西山环境整治项目工作，而从***当庭**的入职过程来看，***在联系其时并未告知系***公司招聘，***与***公司均否认***系***公司员工，现有的证据亦无法证明***系***公司员工，且***公司提交的劳务分包合同显示，其公司已经将西山环境整治项目劳务分包给了北京安必信劳务分包有限公司，故***主张经***招聘入职***公司，一审法院难以采信。再者，***在豪私（北京）新型房屋技术有限公司劳动争议案件庭审中，并未提及入职***公司事宜，其向豪私（北京）新型房屋技术有限公司主张直至2021年8月15日期间的工资、解除劳动关系补偿金等，最终在一审法院主持下与豪私（北京）新型房屋技术有限公司达成调解协议并解除劳动关系，故在其与豪私（北京）新型房屋技术有限公司存在劳动关系期间，其又主张入职***公司，一审法院实难采信。 综上所述，***主张与***公司存在劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。因一审法院无法确认***与***公司存在劳动关系，故***要求***公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、各项加班工资及违法解除劳动关系赔偿金的请求，一审法院不予支持。 综上所述，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回***全部诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：***与***公司是否存在劳动关系。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动者应就劳动关系存在承担初步举证责任。***提交的监理例会录像及文字整理材料以及微信聊天记录仅能体现其参与了西山环境整治项目工作，无法体现双方存在劳动关系的内容，无法证明其与***公司具有人身、经济和组织上的从属性。***主张其由***招聘与***公司建立劳动关系，但***与***公司均否认***系***公司员工，且***并未以***公司的名义招聘***，而是告知其去帮忙，可见***与***公司并无建立劳动关系的合意。综上，一审法院认定***与***公司不存在劳动关系并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　淼 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年四月二十六日 法官助理　　*** 法官助理　　*** 书 记 员　　陈　萌