中锤音建设有限公司、山东禾嘉建筑工程有限公司东营分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁14民终10号

上诉人（原审被告）：中锤音建设有限公司，住所地北京市门头沟区雁翅镇高芹路1号院YC-0906。

法定代表人：江佩服，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：吴明华，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：郭智强，德州开发进取法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：山东禾嘉建筑工程有限公司东营分公司，住所地山东省东营市东营区红卫村150-1。

负责人：朱朝增，经理。

委托诉讼代理人：张延龙，山东正义之光律师事务所律师。

原审被告：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。

法定代表人：樊金田，董事长。

上诉人中锤音建设有限公司（以下简称中锤音公司）因与被上诉人山东禾嘉建筑工程有限公司东营分公司（以下简称禾嘉公司）及原审被告中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2021）鲁1427民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中锤音公司上诉请求：1.撤销夏津县人民法院作出的（2021）鲁1427民初1450号民事判决书，依法改判驳回禾嘉公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用及保全费用全部由禾嘉公司承担。事实和理由：一、一审法院认定中锤音公司与禾嘉公司的法律关系错误。中锤音公司与禾嘉公司系合作关系，在案涉工程尚未完工结算的情况下，一审法院判决中锤音公司向禾嘉公司结算材料款不符合合同约定和法律规定。1.中锤音公司与禾嘉公司签订的《外墙保温及真石漆工程施工合同》（以下称“施工合同”）第五条约定，双方共同参与案涉项目工程的施工管理工作，并按照4：6的比例分配项目利润。此外，禾嘉公司在庭审中确认双方共同参与工程施工的事实，并认可双方是合作关系。由此，合同约定、合同履行及禾嘉公司所作陈述等各方面均表明，双方在案涉工程中系合作关系，而非一审法院认为的劳务分包关系。2.《施工合同》第三条和第五条明确约定工程在2020年10月30日竣工后，中锤音公司在春节前向禾嘉公司支付60%的材料款。因此，合同约定的材料款支付条件成就的前提是禾嘉公司按照合同约定筹措施工资金、采购材料、安排施工人员，确保工程进度，在2020年10月30日前完工并与发包方结算后，中锤音公司才支付禾嘉公司材料款的60%。由于禾嘉公司在合同履行过程中，并未按约定筹集项目正常进行所需的充足资金，导致在工程材料采购和人员安排方面出现严重迟延，最终导致案涉工程未能在约定的期限内完工，目前案涉工程仍未结算，禾嘉公司向中锤音公司要求支付材料款的条件并未成就，故无权要求中锤音公司向其支付材料款。因此，一审法院无视合同约定和中锤音公司与禾嘉公司之间实际履行情况，并对双方皆认可事项置之不理，导致错误认定合同双方当事人之间的法律关系。故一审法院判决中锤音公司向禾嘉公司结算材料款既不符合合同约定，也无法律依据，属于适用法律错误，依法应予纠正。二、一审法院违反民事证据规则的相关规定、导致认定的禾嘉公司垫付的材料款不符合客观事实，属于事实认定错误。1.《施工合同》第四条中明确约定，所有材料到达施工现场，必须经过甲方专门人员签字、验收，对数量和价格须双方签字确认，并且由监理单位验收合格后方可使用。对此，禾嘉公司申请出庭作证的证人肖某的证言也证明了这一点。而禾嘉公司提交的证据二山东新征程建材有限公司的送货单当中符合合同约定、经双方指定人员签字确认的材料款共计849801.19元，其余材料款的送货单则没有中锤音公司的签字，甚至部分送货单没有任何一方人员的签字，根本无法反映是否是用于案涉项目的材料、材料价款是否真实。但一审法院在中锤音公司明确反对并提出合理抗辩后，不加甄别地将所有送货单认定为有效凭证，严重违反了民事证据规则，致使材料款金额认定错误、依法应予纠正。2.禾嘉公司使用金木石牌涂料没有经过中锤音公司的同意，系擅自使用，而且在使用中遭到业主和建设方的明确反对。禾嘉公司提交的证据四山东金木石建材有限公司的对账单也没有经过中锤音公司人员的签字确认，一审法院仅凭两张只有送货员签字的送货单据就将113550元的金木石涂料款认定为有效的材料款单据，并判决由中锤音公司全部承担，既不符合民事证据规则的规定，也不符合合同约定的材料签收方式。因此禾嘉公司购买金木石涂料的ｌ13550元不应计算在案涉工程材料款中。综上所述，中锤音公司与禾嘉公司合作施工的案涉项目，因尚未完工，禾嘉公司与中锤音公司约定的结算材料款的条件并未成就。而一审法院不顾合同约定，忽视双方履行合同的实际情况，错误认定了中锤音公司与禾嘉公司之间的法律关系，在未达结算材料款条件时，判决中锤音公司向禾嘉公司支付材料款，既违背了合同约定和合作目的，也违反了法律规定。在材料款金额的确定上也存在违法认定的情形，故中锤音公司恳请二审法院查明本案事实，依法改判驳回禾嘉公司的全部诉讼请求。

禾嘉公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回中锤音公司的上诉请求。第一，双方签订的合同明确约定了支付材料款的时间节点。因中锤音公司在合同履行过程中无法保证资金的使用情况，且资金极度紧张，禾嘉公司垫付的材料款在合同第五条第四款第二项中明确约定了在2021年5月30日前支付给乙方。在起诉时已经完全超过了该时间节点，中锤音公司应按照合同约定支付上述材料款。同时，涉案工程是二十冶公司将整个涉案工程全部转包给中锤音公司，因中锤音公司的资金不到位，致使整个工程迟缓。而涉案的外墙保温及真石漆部分是在合同约定的期限内完工。现案涉工程已经全部达到竣工验收条件。第二，禾嘉公司使用的全部施工材料是经过二十冶公司及中锤音公司的认可，且所使用的材料全部符合国家标准。在合同中并没有约定材料的品牌。系因甲方也就是发包方为了从中赚取利润找了部分材料供应商。关于金木石的品牌的使用也经过了业主方和建设方的同意，应计算在全部工程材料款中。综上所述，上述工程协议全部完工，已达到交付使用条件。一审判决认定事实，适用法律正确，请求法院依法驳回中锤音公司的上诉请求。

禾嘉公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令中锤音公司、二十冶公司向禾嘉公司支付工程款3273049.8元及逾期付款违约金（违约金以3273049.8元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率自2021年5月31日起至实际清偿之日止）；2.本案的诉讼费、保全费、保全担保费由中锤音公司、二十冶公司承担。诉讼过程中，禾嘉公司变更诉讼请求为：1.依法判令中锤音公司、二十冶公司向禾嘉公司支付工程款中的材料费1760475.52元及逾期付款违约金，逾期付款违约金以材料费1760475.52元按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率自2021年5月31日起至实际清偿之日止；2.本案的诉讼费、保全费、保全担保费由中锤音公司、二十冶公司承担。

一审法院认定事实：2017年，二十冶公司与夏津县城市建设投资开发有限公司签订了《夏津县棚户区改造安置房建设项目工程总承包招标项目（标段3）龙湖小区设计采购施工合同》，由二十冶公司承包龙湖小区（四期）1号-22号楼的工程建设，其中20号-22号楼是沿街商业楼。2018年10月，二十冶公司将龙湖小区（四期）安置房建设项目中的9号-17号住宅楼、20号-22号沿街商业楼、车库、配套设施等主体结构劳务分包给中锤音公司，2020年9月12日，中锤音公司又将9号-17号楼、20号楼的外墙保温及真石漆工程分包给禾嘉公司，双方签订了《外墙保温及真石漆工程施工合同》，合同中约定了材料费的支付时间即2021年5月30日前支付完毕。合同签订前禾嘉公司已进行了施工，施工过程中，禾嘉公司向山东新征程建材有限公司支付材料款1048370.52元，其中包括商业楼21号-22号楼的材料款84740元；通过中锤音公司账户支付材料款598555元，其中包括2020年9月22日及2020年10月16日支付给德州宏泽建材有限公司的21000元和97555元，期间中锤音公司向禾嘉公司支付了10万元；2020年10月14日及2020年11月9日禾嘉公司支付山东金木石建材有限公司建材款76700元和36850元，合计113，550元。禾嘉公司陈述施工时间是从2020年5月至2021年7、8月份，2021年5月16日以后撤出了沿街商业楼的工地，而中锤音公司陈述施工时间是2020年8月份，2021年4月16日停工。禾嘉公司主张施工工程还包括沿街商业楼21号、22号楼，中锤音公司不认可，辩称21号、22号楼并非禾嘉公司施工，是中锤音公司自己找人施工的。对于支付给德州宏泽建材有限公司的21000元和97555元以及支付给山东金木石建材有限公司的113550元，中锤音公司亦不认可。经查，因涉案工程尚未经过验收，二十冶公司尚未取得包括施工工程在内的装饰装修部分的工程款，二十冶公司也未向中锤音公司支付。

一审法院认为，禾嘉公司与中锤音公司签订的《外墙保温及真石漆工程施工合同》系双方的真实意思表示，对双方具有约束力，禾嘉公司作为实际施工人依据合同约定进行了实际施工，中锤音公司作为禾嘉公司提供劳务的直接接受方及合同相对方，理应依据合同约定支付相应的款项。禾嘉公司主张的支付给山东新征程建材有限公司的963630.52元（1048370.52元-84740元）有相应的证据证明，一审法院予以支持。对于21号-22号楼的材料款84740元，一审法院不予一并审理，对于该部分材料款，禾嘉公司可另行主张。禾嘉公司主张的支付给德州宏泽建材有限公司的21000元和97555元，有中锤音公司认可的由曾广签字的单据予以佐证，支付给山东金木石建材有限公司的113550元，有相应的证据支持，且各证据之间形成证据链条，能够证明所购建材是经中锤音公司同意并用于涉案工地的事实，一审法院依法予以维护。中锤音公司虽有异议，但未提交相反的证据予以反驳，中锤音公司的抗辩理由证据不足，一审法院未予支持。综上，中锤音公司应支付禾嘉公司材料款1575735.52元（963630.52元＋598555元＋113550元-100000元）。中锤音公司未按约定向禾嘉公司支付材料费构成违约，应承担违约责任，其主张逾期付款违约金合理合法，一审法院予以支持。二十冶公司并非涉案争议的劳务相对方，与禾嘉公司不存在直接的权利义务关系，且二十冶公司尚未取得包括涉案工程在内的相应的工程款，禾嘉公司要求二十冶公司承担共同还款责任无事实依据和法律依据，一审法未不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条的规定，判决：一、被告中锤音建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东禾嘉建筑工程有限公司东营分公司1575735.52元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以1575735.52元为基数，自2021年5月31日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告山东禾嘉建筑工程有限公司东营分公司的其他诉讼请求。案件受理费10322元，申请费5000元，合计15322元，原告山东禾嘉建筑工程有限公司东营分公司负担831元，被告中锤音建设有限公司负担14491元。

本院二审期间，中锤音公司提交了中国二十冶集团有限公司龙湖小区（四期）安置房建设项目项目经理部与禾嘉公司之间关于工程涂料采购要求内容及照片中剩余涂料退场的沟通函件，出具时间为2022年1月4日，为案发后沟通材料，并不能直接证明涉案事实，本院对上述证据不予采信。二十冶公司提供了发票一组，证明中锤音公司须向二十冶公司提供发票，与本案不存在关联性，对此，本院对该证据不予审查。禾嘉公司提交了山东新征程检材有限公司、山东金木石建材有限公司出具的结算说明，山东新征程建材有限公司出具结算说明称：截止项目外墙保温抹面完成，禾嘉公司采购材料款1048370.52元，无退货。2020年8月支付37700元，约定该项目用砂浆及附材料付款方式为：外墙保温砂浆抹面完工20天内结算全款。截止2021年5月31日，欠材料款1010670.52元。山东金木石建材有限公司出具结账说明称：禾嘉公司施工的德州市夏津龙湖小区（四期）外墙保温及真石漆工程的真石漆用材（抗碱底漆、中涂漆、灰色真石漆）从山东金木石建材有限公司采购，截止目前该项目真石漆施工完成共采购材料货款113550元，当时约定该项目回款后再支付货款。中锤音公司对禾嘉公司提交的证据不予认可。

本院于2022年1月21日对存放涂料的现场进行了勘验，现场存有江苏日出化工有限公司日出牌底漆28桶，金木石牌面漆68桶。

另查明，根据禾嘉公司向一审法院提交的山东金木石建材有限公司对账单显示，山东金木石建材有限公司两次供货，第一次公渗透底漆2.2吨，黄色中途漆3.5吨，黑底漆2吨；第二次供货渗透底漆2.8吨，灰色真石漆300KG，黑底漆1.5吨。庭审中，禾嘉公司称，每桶漆的重量为20KG。

本院二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。

本院认为，中锤音公司与禾嘉公司签订的《外墙保温及真石漆工程施工合同》约定了双方的合作方式、付款及利润分配方式，目前涉案工程已经处于竣工结算阶段，虽然双方对于工程履行的部分内容存在一定的争议，但根据合同中约定的关于工程材料价款的支付时间节点，即第五条第四款中约定中锤音公司应于2020年春节前向禾嘉公司支付垫付的材料费的60%，其余的材料费用及利润的30%在2021年5月30日前支付，因此禾嘉公司在本案中仅主张材料费具有合同依据。

关于113550元购买金木石涂料款项，首先，案涉合同对于材料品牌并无约定，中锤音公司称双方口头约定了材料品牌，但无证据予以证实，本院对其该项主张不予支持。第二，根据当事人提交的证据材料，可以认定金木石涂料已经运抵现场用于施工，根据本院查明的事实及现场勘验，山东金木石建材有限公司供材多余现场剩余材料，故金木石涂料已经用于施工中。第三，禾嘉公司为履行与中锤音公司的合同购买材料，且合同中对剩余涂料的处理未作明确约定，又因工程目前处于竣工结算阶段，同时中锤音公司并未向禾嘉公司支付利润款项，双方可于最终竣工结算时，就剩余材料款项在最终利润分配时统一进行结算处理，为缩小矛盾分歧，推动问题解决，中锤音公司应按照合同约定向禾嘉公司支付其垫付的材料款项。因此，一审法院认定中锤音公司向禾嘉公司支付材料款1575735.52元及逾期付款违约金并无不当。

综上所述，中锤音公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18982元，由上诉人中锤音建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张小雪

审 判 员　高晓敏

审 判 员　王善文

二〇二二年二月二十八日

法官助理　苑占伟

书 记 员　杨　杰