***与北京**建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市昌平区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京0114民初17066号 原告（反诉被告）：***。 委托诉讼代理人：**，北京市中友律师事务所律师。 被告（反诉原告）：北京**建筑工程有限公司，住所地北京市房山区拱辰街道月华大街1号A8-1023。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京福门律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京福门律师事务所律师。 原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）北京**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了独任审理。原告***的委托诉讼代理人**，被告**公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法确认原告与被告于2021年3月6日签订的《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》（以下简称施工合同）无效；2.请求法院依法判令被告向原告退还预付的工程承包费165000元；3.请求法院依法判令被告向原告赔偿损失465020.99元（租金、房屋空置费）；4.请求法院依法判令被告向原告支付因恢复原状垫付的费用45000元；5.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2021年3月6日原告与被告签订施工合同。该合同约定：原告将其经营的位于北京市昌平区东小口镇中滩路某号的梦巢商务酒店加固改造项目发包给被告公司。该合同约定，承包总价为￥330000元，付款方式为：1.合同签订时付100000元，乙方进人、进料后付65000元，共计165000元即合同工程款50%；2.加固模板，主体浇筑和全部竣工合格后付40%即132000元；3.剩余10%即33000元作为保证金，在竣工验收后满三年后一个月内支付。该合同约定工期总工期为51天即2021年3月6日至2021年4月25日止。合同第九条约定依法拖延10日内不施工或者施工人数少无法完成每日进度的…甲方有解除合同，乙方给甲方造成损失的要赔偿甲方损失。该合同约定，由工程所在地法院诉讼解决。该合同签订前后原告分别于2021年3月4日向被告付款100000元、于2021年3月9日又向被告付款65000元，共计165000元。被告公司已向原告开具等额发票，用于证明收到该工程款项。但被告收到该款项后，仅安排极少的人员开工，没有几天就停工了，拖延至今不来人员解决此事。原告无奈特向贵院依法起诉，请求贵院依法确认该合同解除，被告退还工程预付款165000元，赔偿因施工期间和拖延施工期间给原告造成的无法经营使用的房屋租金465020.99元，支付恢复原状垫付的费用45000元等损失。 **公司辩称，我方不同意原告的全部诉讼请求。一、案件事实。2021年3月6日，原被告双方签订施工合同，合同约定原告将北京市昌平区东小口镇中滩路105号梦巢商务酒店加固改造项目发包给被告。合同第二条约定“承包总价为33万元”。合同第七条第1款约定：“本合同签订生效后，甲方付乙方10万元启动资金，乙方工人、材料进场后，甲方付乙方65000元，共计合同款50%”。合同第七条第4款约定：“上述工程款由乙方给甲方出具上税的正式发票（所交税款由乙方承担)交给甲方，甲方方可付给乙方款项，收款单位与乙方单位名称一致，开户银行、账号一致”。合同签订后，被告于2021年3月3日及3月9日陆续向被告开具10万元6.5万元发票，但被告一直未支付任何款项。之后为了尽快施工，被告提前派人进入进行施工准备及部分可操作性的施工，但被告一直拖延提供设计图纸，导致涉案工程一直无法正常进行，为了尽快施工，经口头协商，由被告自行寻找设计公司进行设计改造方案，为此被告找了绿盟（北京）国际工程设计有限公司（以下简称：“绿盟设计公司”）出具涉案工程的图纸，绿盟公司派设计师到现场查看后，发现涉案房屋为危房，必须先检测后才能出具设计图纸，为尽快施工，被告与绿盟公司签署《建设工程设计合同》，由绿盟公司对涉案项目进行检测和出具设计图纸，产生设计费7.5万元。之后原告一直未支付任何工程款，也未支付设计费，导致涉案工程施工人员情绪不稳，劳务人员纷纷撤场并向劳动监察大队举报被告。但原告在此期间既没有催促过被告，也没有告知被告有关解除合同并要求恢复原状的问题。二、基于以上事实，被告对原告的诉讼请求作出如下答辩：1.针对原告要求确认合同解除的诉求，被告意见：基于原告拖延支付工程款，且涉案工程现也无继续履行可能，故此被告同意双方之间施工合同已经解除的事实，但认为违约方应为原告。2、针对原告要求退还165000元的诉求，被告意见：（1）合同第七条第4款特别加粗约定“上述工程款由乙方给甲方出具上税的正式发票（所交税费由乙方承担）交给甲方，甲方方可付给乙方款项，收款单位与乙方单位名称一致，开户银行、账号一致”。但截至今日，被告给原告开具发票后，自始至终没有收到原告支付的16万工程款，也从未委托其他人代收款。因此原告向第三人支付款项的行为并不能视为对被告的支付行为，其也不能作为被告收到合同款的依据，故此被告不存在返还义务。（2）被告已经做了部分前期筹备施工内容，原告应当支付工程款，在双方尚未办理结算的情况下，原告无权要求被告退还工程款。3.针对原告主张被告赔偿损失的诉求，被告意见：（1）被告不存在违约行为，系原告未能提供施工图纸，未依约支付工程款，导致涉案工程不能正常进行施工，根据施工合同第五条第2款约定，发包方要求更改已确认的设计方案影响工程进度的；发包方原因造成影响下一道工序施工的；可顺延工期，而本案发包方一直未能提供设计方案；也未支付工程款，导致施工不能正常进行，系原告违约导致工程无法正常施工，因此相关逾期的责任不应由被告负担。（2）根据施工合同第九条第1款约定，“乙方在施工不给甲方允许无故拖延在十日内不施工或施工人少无法完成每日进度的和乙方所施工不符合甲方图纸及技术要求的，甲方有权解除合同，乙方给甲方造成损失的要赔偿甲方损失。”首先系因原告违约导致工期延误，退一步讲，原告应根据合同约定及时采取措施止损，但原告一直未能采取措施，而是直至本案诉讼时，其诉讼请求才要求确认2021年5月7日合同解除，已经严重超过了约定的时间，在此情况下，原告没有及时采取措施导致损失扩大，故此应当由原告自行承担。（3）根据施工合同第五条第3款约定“乙方原因造成工期拖延每天给甲方支付应付工程总价款的0.05%违约金”，即使按照该约定，被告能主张的也仅为4月26日至原告主张的解除时间点（2021年5月7日)期间的违约金，而并非原告主张的50万的巨额违约金。（4）被告并未提供任何有效证据证明其实际损失。4.针对原告主张的恢复原状垫付的费用4.5万元的诉讼请求的意见：被告按照约定施工，并产生工程款，但原告在违约的情况下将已经施工的现状进行破坏，并在未能事先通知的情况下进行所谓的“恢复”，原告在此存在重大过错，即使存在该损失，也应当对该损失承担全部责任。另外，合同无效的过错方是原告，不同意退还款项。因为被告没有收到过款项也没有确认***收到过款项，原告也没有证据证明向我方支付了工程款。第三项诉讼请求不同意，认为过错方在原告，原告没有证明有实际损失产生，案涉工程只是一层，如存在损失也是原告的原因导致损失的扩大。不同意第四项诉讼请求，是原告的过错导致，原告也没有实际产生费用的证据。 在诉讼过程中，**公司提出反诉请求：1.请求法院判决被反诉人向反诉人支付设计费7.5万元;2.请求法院判决被反诉人支付反诉人施工费3万元；3.案件受理费由被反诉人承担。事实与理由：2021年3月6日，反诉人与被反诉人签订施工合同，合同约定被反诉人将北京市昌平区东小口镇中滩路105号梦巢商务酒店加固改造项目发包给反诉人。合同第二条约定“承包总价为33万元”。合同第七条第1款约定：“本合同签订生效后，甲方付乙方10万元启动资金，乙方工人、材料进场后，甲方付乙方65000元，共计合同款50%”。合同第七条第4款约定：“上述工程款由乙方给甲方出具上税的正式发票（所交税款由乙方承担）交给甲方，甲方方可付给乙方款项，收款单位与乙方单位名称一致，开户银行、账号一致”。合同签订后，反诉人于2021年3月3日向被反诉人开具10万元发票，2021年3月9日向被反诉人开具6.5万元发票，但被反诉人一直未支付任何款项。之后被反诉人一直拖延提供设计图纸，导致涉案工程一直无法施工，为了尽快施工，经口头协商，由原告自行寻找设计公司进行设计改造方案，为此反诉人自己找了绿盟（北京）国际工程设计有限公司出具涉案工程的图纸，绿盟公司派设计师到现场查看后，发现涉案房屋为危房，必须先检测后才能出具设计图纸，为尽快施工，反诉人与绿盟公司签署《建设工程设计合同》，由绿盟公司对涉案项目进行检测和出具设计图纸，产生设计费7.5万元。之后反诉人一直未支付任何工程款，也未支付设计费，导致涉案工程施工人员情绪不稳，劳务人员纷纷向劳动监察大队举报我方，但被反诉人仍拖欠工程款一直未付。反诉人认为，被反诉人未提前告知涉案工程为危房，导致双方签署的工程价款严重不符合实际情况，即使签署施工合同后仍旧不提供施工图纸，且反诉人一直拖延支付工程款已经构成违约，现被反诉人声称将工程款支付给第三人为由来要求反诉人返还已经支付的工程款并赔偿损失缺乏事实和法律依据，鉴于此反诉人特诉至法院，请求法院支持反诉人请求。 ***辩称，反诉被告不同意反诉原告提起的反诉请求，请求贵院依法全部驳回其反诉请求。理由如下：1.反诉请求设计费7.5万元。按照双方签订的施工合同由被告承担设计方案图纸的义务，设计方案图纸并通过审批的责任，因此被告应承担该费用。原告提交的举证和质证意见当中已经说明在此不再赘述。2.反诉请求工程款3万元。原告已按照双方签订《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》的约定时间已经实际将该16.5万元的工程款支付给被告委托人***。原告提交的举证和质证意见当中已经说明在此不再赘述。3.反诉请求本案的诉讼费用。因被告根本性违约，已造成原告的严重损失且又恶意反诉，请求贵院判令被告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2020年12月16日，**公司向***出具《授权委托书》，上写明本人***系**公司之法定代表人，现委托我单位拟派项目经理***为我方代理人。代理人根据授权，就立水桥梦巢商务宾馆在其授权范围内，处理一切事务均具法律效益，委托期限2021年3月1日至项目竣工结束。 2021年3月6日，发包方***与承包方**公司签订《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》，约定：一、3.工程性质，建筑工程主体混凝土砖加固结构工程（含辅助材料）材料符合图纸设计的要求，并经甲方验收合格后方可使用，不经甲方验收合格，乙方不得使用。二、承包价款。按施工图的建筑面积结算。承包总价为33万元，面积决算时不作调整，按以上总价计算。五、合同工期。本合同工期总日历天数51天，以合同签订之日起开始计算。3月6日开工，4月25日完工。七、工程款的支付和结算。1.本合同签订生效后，甲方付乙方10万元起动资金，乙方工人、材料进场后，甲方付乙方65000元，共计合同工程款50%。2.加固模板，主体浇筑和全部竣工经甲方验收合格后支付工程款40%，计132000元。3.剩余10%作为工程质保金，在竣工验收后满三年后一个月内支付，计33000元。4.上述工程款由乙方给甲方出具上税的正式发票（所交税费由乙方承担）交给甲方，甲方方可付给乙方款项，收款单位与乙方单位名称一致，开户银行、账号一致。九、本合同解除和终止。1.乙方在施工不给甲方允许无故拖延在十日内不施工或施工人少无法完成每日进度的和乙方所施工不符合甲方图纸及技术要求的，甲方有解除合同，乙方给甲方造成损失的要赔偿甲方损失。承***盖**公司公章，***签字。 2021年3月3日，**公司出具购买方为北京梦巢商务酒店管理有限公司（以下简称梦巢酒店）的发票，价税合计10万元。2021年3月9日，**公司出具购买方为梦巢酒店的发票，价税合计6.5万元。 2021年3月4日，***委托***向***微信转账5万元。***另主张，其于2021年3月4日，通过***向***支付现金5万元，于2021年3月9日，通过***向***支付现金6.5万元。**公司对款项支付情况均不予认可。 2021年3月12日，发包人**公司与绿盟（北京）国际工程设计有限公司（以下简称绿盟公司）签订《建设工程设计合同》，就梦巢酒店加固改造项目委托绿盟公司进行设计。 ***举示出具时间为2021年3月17日的《保证书》一份，写明2021年3月17日至2021年3月24日进场施工。4月5日所有审批手续全部齐全。如果时间后延1天至多天，每天按2000元扣除，此费用从合同金额扣除。落款处甲方***签字，乙方***代签朝新月。**公司申请对保证书中***签字的真实性进行鉴定，由于找不到***本人书写的样本，故申请撤回该鉴定。 由于**公司一直未能履行完毕合同义务，2021年5月8日，劳务作业发包人梦巢酒店与劳务作业承包人济南远洋建筑工程有限公司北京分公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。分包内容为钢管、脚手架、油托外运码放，加固洞口轻体砖倒运、墙面抹灰、构造筑。该工程系对**公司拆除工作的修复。合同价款总额为45000元。分包工作期限自2021年5月12日至2021年6月27日。 **公司对于已施工部分的工程量及工程造价不申请鉴定，请求法院酌定。 另查，***系梦巢公司之法定代表人及股东。 上述事实，有施工合同、《授权委托书》、北京银行业务回单、微信转账记录、北京增值税普通发票、《保证书》、《建设工程设计合同》、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、施工图及当事人当庭**等证据在案佐证。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》、施工图及当事人的当庭**，案涉工程未取得建设工程规划许可证及施工许可证而进行施工，《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》因违反了国家强制性规定而应被依法确认为无效。对于***提出的该项诉讼请求，本院予以支持。 《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 对于***提出的要求**公司退还预付的工程承包费的诉讼请求。***仅能提供5万元工程款的付款凭证。对于剩余115000元，**公司不予认可，***提交之证据材料不足以证明其已向**公司或***支付。故本院在5万元范围内予以支持，超出部分本院不予支持。 对于***提出的要求**公司赔偿损失的诉讼请求。《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》约定3月6日开工，4月25日完工。现**公司在未取得施工许可证的情况下进行拆除，未履行完毕合同义务离场。***与第三方签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》对已拆除部分进行修复，工期为2021年5月12日至2021年6月27日。这期间所产生的房屋空置损失，应由有过错方赔偿。首先，需要确认过错方及过错比例。**公司作为专业施工方，在未取得施工许可证的情况下进行施工，承诺办理相应审批手续而未办理，且在未施工完毕的情况下离场，系主要过错方，应承担70%的过错责任。***作为业主方，在未取得施工许可证的情况下，允许**公司进行施工，亦存在过错，应承担30%的过错责任。本院综合《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》之施工面积、***主张房屋空置之合理期间、**公司之合理预见范围，酌定给***造成的房屋空置损失为71520元，**公司应赔偿***50064元损失。本院在该范围内予以支持，超出部分不予支持。 对于***提出的要求**公司支付恢复原状费用的诉讼请求。亦系给***造成的损失，根据双方当事人的过错责任比例，**公司应赔偿***31500元。本院在该范围内予以支持，超出部分不予支持。 对于**公司提出的要求***支付设计费的反诉请求。现并无证据证明双方当事人约定***应负担设计费且**公司已支付设计费，故本院对于该部分诉讼请求不予支持。 对于**公司提出的要求***支付施工费的诉讼请求。**公司对于已施工部分的工程量及工程造价不申请鉴定，请求法院酌定。本院根据《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》约定之施工面积、现场视频、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》之恢复价格，本院酌定拆除费用为15000元。本院在该范围内予以支持，超出部分不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十三条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、***与北京**建筑工程有限公司于2021年3月6日签订之《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》无效； 二、北京**建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内退还***工程款5万元，赔偿***房屋空置、恢复原状损失81564元； 三、***于本判决生效之日起七日内支付北京**建筑工程有限公司施工费15000元； 四、驳回***的其他诉讼请求及北京**建筑工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10551元，由***负担8494元，已交纳；由北京**建筑工程有限公司负担2057元，于本判决生效之日起七日内交纳。反诉费1200元，由北京**建筑工程有限公司负担1028元，已交纳；由***负担172元，于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。 审判员　孙　颖 二〇二二年十一月二十九日 书记员　***