北京**建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终1226号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年10月6日出生，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人：**，北京瑞友律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京**建筑工程有限公司，住所地北京市房山区拱辰街道月华大街1号A8-1023。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京福门律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京福门律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人北京**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初17066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**、上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判**公司向***退还工程承包费165000元、赔偿损失465020.99元、恢复原状垫付的费用45000元，驳回**公司的反诉请求，一审、二审的诉讼费用由**公司承担。事实和理由：一、***按照合同约定时间足额分两次支付工程款165000元，**公司向***出具同等金额的发票，结合**公司从未向***催要合同约定工程款的客观事实，足以认定***向**公司付款165000元的事实存在。一审法院仅以**公司不认可收到该款项的虚假**，判令**公司退还***5万元工程款，事实认定有误。二、涉案合同无效是**公司未能办理施工许可证导致，**公司与***签订合同时承诺一切手续由其办理，**公司应当承担全部的过错责任。***从产权方处承租涉案房屋对外出租盈利，其主张的损失是涉案房屋施工期间***向产权方支付的房屋租金损失，是已经发生的实际损失，**公司应承担全部赔偿责任。***多次向**公司要求恢复原状，**公***解决问题但始终未解决，**公司应赔偿***恢复原状的全部损失。三、**公司的反诉请求无事实和法律依据。**公司实际施工时间不超过7天，也未提供任何关于施工价值的证明，一审法院酌定拆除费用15000元显失公平。**公司在一审庭审过程中变更反诉请求，***在开庭答辩时已变更答辩意见为“不同意全部反诉请求，设计义务应由**公司承担。因**公司过错造成无法实际履行，应当由**公司自行承担。……且**公司没有证明实际产生了该项费用为3万元。”一审法院仍以此前***提交的书面答辩意见为裁判依据有误。 **公司辩称，不同意***的上诉请求。一、合同明确约定收款和发票账户一致，而且通过加黑加粗方式标注，***没有证据证明实际向**公司支付过165000元，**公司也并未实际收到165000元。二、合同应属无效，一审法院认定**公司负主要过错，***负次要过错责任分配不公平。***对涉案项目最了解，涉案项目是危房，合同有相关约定，图纸是***出具。***未按照约定支付工程款，其违约行为导致施工停滞，其未采取及时有效措施防止损失扩大，主要过错在***，而不是**公司。三、一审法院依据***提供的《保证书》认定事实有误。**公司对《保证书》真实性、合法性和关联性均不认可，一审法院未具体审核《保证书》的实际内容，《保证书》乙方签字是**代签朝某，和**公司没有任何关系。 **公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判***支付**公司设计费75000元、施工费3万元，驳回***全部诉讼请求，一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院认定**公司退还***5万元属于事实认定不清。2021年3月6日，**公司与***签订的《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》第七条第4款特别加粗约定“上述工程款由乙方给甲方出具上税的正式发票（所交税费由乙方承担）交给甲方，甲方方可付给乙方款项，收款单位与乙方单位名称一致，开户银行、账号一致”。但**公司给***开具发票后，至今未收到***支付的工程款，也从未委托其他人代收款，***向第三人支付款项不能视为对**公司的支付，也不能作为**公司收到合同款的依据，**公司不存在返还义务。二、一审法院认定**公司赔偿***房屋空置、恢复原状损失81564元属于事实认定不清。合同无效的主要过错在***，为涉案房屋办理审批手续是***的义务，***未办理涉案房屋的施工许可证，也未及时取得建设工程规划许可证，一审法院认定**公司属于主要过错方，应承担70%的过错责任有误。**公司按照约定施工并产生工程款，***在违约的情况下破坏已经施工的现状，并在未事先通知的情况下进行“恢复”，存在重大过错，应对损失承担全部责任。三、一审法院对《保证书》的事实认定错误。 ***辩称，不同意**公司的上诉请求和理由。一、设计费用是**公司与设计院签订的合同中的相关约定，应该由**公司支付，不应由***承担。二、**公司要求***支付施工费3万元没有事实依据。**公司工人进场时间为2021年3月6日，在工地施工7天，期间仅实施了拆除行为，没有给***的工地产生任何收益。 ***向一审法院起诉请求：1.确认***与**公司于2021年3月6日签订的《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》无效；2.判令**公司向***退还预付的工程承包费165000元；3.判令**公司向***赔偿损失465020.99元（租金、房屋空置费）；4.判令**公司向***支付因恢复原状垫付的费用45000元；5.本案的诉讼费用由**公司承担。 **公司向一审法院提出反诉请求：1.判决***向**公司支付设计费75000元；2.判决***支付**公司施工费3万元；3.案件受理费由***承担。 一审法院认定事实：2020年12月16日，**公司向**出具《授权委托书》，上写明本人***系**公司之法定代表人，现委托我单位拟派项目经理**为我方代理人。代理人根据授权，就立水桥梦巢商务宾馆在其授权范围内，处理一切事务均具法律效益，委托期限2021年3月1日至项目竣工结束。 2021年3月6日，发包方***（甲方）与承包方**公司（乙方）签订《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》，约定：一、3.工程性质，建筑工程主体混凝土砖加固结构工程（含辅助材料）材料符合图纸设计的要求，并经甲方验收合格后方可使用，不经甲方验收合格，乙方不得使用。二、承包价款。按施工图的建筑面积结算。承包总价为33万元，面积决算时不作调整，按以上总价计算。五、合同工期。本合同工期总日历天数51天，以合同签订之日起开始计算。3月6日开工，4月25日完工。七、工程款的支付和结算。1.本合同签订生效后，甲方付乙方10万元起（启）动资金，乙方工人、材料进场后，甲方付乙方65000元，共计合同工程款50%。2.加固模板，主体浇筑和全部竣工经甲方验收合格后支付工程款40%，计132000元。3.剩余10%作为工程质保金，在竣工验收后满三年后一个月内支付，计33000元。4.上述工程款由乙方给甲方出具上税的正式发票（所交税费由乙方承担）交给甲方，甲方方可付给乙方款项，收款单位与乙方单位名称一致，开户银行、账号一致。九、本合同解除和终止。1.乙方在施工不给经甲方允许无故拖延在十日内不施工或施工人少无法完成每日进度的和乙方所施工不符合甲方图纸及技术要求的，甲方有（权）解除合同，乙方给甲方造成损失的要赔偿甲方损失。承***盖**公司公章，**签字。 2021年3月3日，**公司出具购买方为北京梦巢商务酒店管理有限公司（以下简称梦巢酒店）的发票，价税合计10万元。2021年3月9日，**公司出具购买方为梦巢酒店的发票，价税合计6.5万元。 2021年3月4日，***委托**1向**微信转账5万元。***另主张，其于2021年3月4日，通过**1向**支付现金5万元，于2021年3月9日，通过**1向**支付现金6.5万元。**公司对款项支付情况均不予认可。 2021年3月12日，发包人**公司与绿盟（北京）国际工程设计有限公司（以下简称绿盟公司）签订《建设工程设计合同》，就梦巢酒店加固改造项目委托绿盟公司进行设计。 ***举示出具时间为2021年3月17日的《保证书》一份，写明2021年3月17日至2021年3月24日进场施工。4月5日所有审批手续全部齐全。如果时间后延1天至多天，每天按2000元扣除，此费用从合同金额扣除。落款处甲方***签字，乙方**代签朝某。**公司申请对保证书中**签字的真实性进行鉴定，由于找不到**本人书写的样本，故申请撤回该鉴定。 由于**公司一直未能履行完毕合同义务，2021年5月8日，劳务作业发包人梦巢酒店与劳务作业承包人济南远洋建筑工程有限公司北京分公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。分包内容为钢管、脚手架、油托外运码放，加固洞口轻体砖倒运、墙面抹灰、构造筑。该工程系对**公司拆除工作的修复。合同价款总额为45000元。分包工作期限自2021年5月12日至2021年6月27日。 **公司对于已施工部分的工程量及工程造价不申请鉴定，请求法院酌定。 另查，***系梦巢酒店之法定代表人及股东。 上述事实，有《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》《授权委托书》、北京银行业务回单、微信转账记录、北京增值税普通发票、《保证书》《建设工程设计合同》《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、施工图及当事人当庭**等证据在案佐证。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》、施工图及当事人的当庭**，案涉工程未取得建设工程规划许可证及施工许可证而进行施工，《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》因违反了国家强制性规定而应被依法确认为无效。对于***提出的该项诉讼请求，法院予以支持。 《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 对于***提出的要求**公司退还预付的工程承包费的诉讼请求。***仅能提供5万元工程款的付款凭证。对于剩余115000元，**公司不予认可，***提交之证据材料不足以证明其已向**公司或**支付。故法院在5万元范围内予以支持，超出部分法院不予支持。 对于***提出的要求**公司赔偿损失的诉讼请求。《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》约定3月6日开工，4月25日完工。现**公司在未取得施工许可证的情况下进行拆除，未履行完毕合同义务离场。***与第三方签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》对已拆除部分进行修复，工期为2021年5月12日至2021年6月27日。这期间所产生的房屋空置损失，应由有过错方赔偿。首先，需要确认过错方及过错比例。**公司作为专业施工方，在未取得施工许可证的情况下进行施工，承诺办理相应审批手续而未办理，且在未施工完毕的情况下离场，系主要过错方，应承担70%的过错责任。***作为业主方，在未取得施工许可证的情况下，允许**公司进行施工，亦存在过错，应承担30%的过错责任。法院综合《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》之施工面积、***主张房屋空置之合理期间、**公司之合理预见范围，酌定给***造成的房屋空置损失为71520元，**公司应赔偿***50064元损失。法院在该范围内予以支持，超出部分不予支持。 对于***提出的要求**公司支付恢复原状费用的诉讼请求。亦系给***造成的损失，根据双方当事人的过错责任比例，**公司应赔偿***31500元。法院在该范围内予以支持，超出部分不予支持。 对于**公司提出的要求***支付设计费的反诉请求。现并无证据证明双方当事人约定***应负担设计费且**公司已支付设计费，故法院对于该部分诉讼请求不予支持。 对于**公司提出的要求***支付施工费的诉讼请求。**公司对于已施工部分的工程量及工程造价不申请鉴定，请求法院酌定。法院根据《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》约定之施工面积、现场视频、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》之恢复价格，法院酌定拆除费用为15000元。法院在该范围内予以支持，超出部分不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十三条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、***与北京**建筑工程有限公司于2021年3月6日签订之《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》无效；二、北京**建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内退还***工程款5万元，赔偿***房屋空置、恢复原状损失81564元；三、***于判决生效之日起七日内支付北京**建筑工程有限公司施工费15000元；四、驳回***的其他诉讼请求及北京**建筑工程有限公司的其他反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***向本院提交以下证据： 证据一、***尾号为4031的北京银行个人客户账户明细清单，证明***向**1转款，由**1负责梦巢酒店施工期间的款项支出。***一共向**1支付160多万元，其中2021年2月23日向**1支付30万元，包含**1向**支付的165000元。 证据二、**1尾号为0689的北京银行个人客户账户明细清单，证明**1在2021年3月4日向**微信转账5万元，通过银行取款5万元，该两笔款项于当天支付给**。2021年3月9日**1通过银行取款65000元，该笔款项亦支付给**。 证据三、**1、**、**2三人的证人证言，证明**1把165000元支付给**。 **1出庭作证的主要内容为：“我在梦巢酒店工程加固项目中是会计，所有财务支出都是从我这走的。2021年3月4日付给**10万元，用手机转了5万元，又去银行取了5万元拿回来给**，**2在发票上签字。第二笔钱65000元从银行取回来，这个钱必须有**2签字才能给**。我在工人宿舍交给了**，有工人在场，**2在发票上签字”。 **出庭作证的主要内容为：“2021年我在梦巢酒店干活，工种是油漆粉刷，我去找**1拿生活费的时候，看到**在数钱，大概有6万多元，**1说钱都被**拿走了，现在没钱了，等两天给我生活费，过了两天才给我生活费”。 **2出庭作证的主要内容为：“***是我大哥，梦巢酒店改良加固，让我去管理财政，款项出入都由我管理、签字。**1是会计，**1每支付一笔钱都必须由我来签字。**是负责改良加固的，签订合同需要付10万元，**1微信转账5万元，限额了又去银行取了5万元，去我们宿舍找我签字。**、**1找我签字的时候，**数钱，我签字后，**把钱拿走了。又过了五六天，进场上人，生活费又要了65000元，**1去银行取了65000元，还是去宿舍给的65000元，他给我两张发票，我看了一下我就签字，**拿了65000元数了数就放包里了，我没有让**签字是看到发票上有公司的章”。 **公司发表质证意见如下：对证据一真实性认可，证明目的不认可，是***和**1之间的转账往来，与本案不具有关联性。证据二没有银行盖章，对其真实性、合法性、关联性均不认可。即使该证据是真实的，也不能证明**1向**或**公司支付过合同约定的165000元工程款。证据一、证据二均不属于二审新证据。关于证据三，对**1证言的真实性、合法性、关联性均不认可，**1与***是堂兄弟，同时是***的会计，与***具有利害关系。**1曾**两次均在中国银行取款，从***提交的取款证据看第二次是在北京银行，证人**有严重错误。**1**第一次取款有**2在发票上签字，但是**2却说第一次没有签字，是两张发票在第二次一并进行签字，二人**的事实存在严重矛盾，**1的证言无法证明其将165000元交付给**，更无法证明***将以上款项按照约定支付给**公司，**公司的付款要求是票款账号统一。对**证言的真实性、合法性、关联性均不认可，***给**发工资，双方具有利害关系。**虽**其看到**数钱，但没有****拿走钱款的整个过程，不足以证明**或**公司收到该笔款项。对**2证言的真实性、合法性、关联性均不认可，**2与***是亲兄弟，二人具有利害关系，且其证言与**1的证言存在严重矛盾。 本院经审查认为，证据一，因**公司对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据二，虽然**公司对真实性不予认可，但该证据与证据一的形式相同，且与**1取款的北京银行业务回单能够对应，故本院对该证据的真实性亦予以确认。对证据一、证据二的证明效力本院将结合论理部分在后详述。证据三，因**公司对真实性不予认可，且证人与***存在利害关系，本院对该证据的证明效力不予确认。 本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审另查明，根据*****，《保证书》中乙方落款处签名“朝某”为**。***于2021年2月23日向**1支付款项30万元，***主张该款项系用于涉案工程，其指派**1负责涉案工程施工期间的款项支出。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。本案中，双方当事人签订的《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》，因所涉工程属于在城市规划区内改建建筑物但未取得建设工程规划许可证，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效合同。合同无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点有三：一是**公司应向***返还工程款的金额；二是双方对于损失应如何分担；三是**公司主张的施工费和设计费能否支持。 关于**公司应向***返还工程款的金额。首先，根据**公司向**出具的《授权委托书》，**有权代表**公司处理涉案项目一切事务，《授权委托书》上有**公***及法定代表人签字，***据此向**支付工程款，具有事实依据。其次，***将款项支付给**1，指派**1负责涉案工程施工期间的款项支出，故**1向**支付的款项应认定为***支付的涉案工程款。再次，《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》约定，***于合同签订生效后付给**公司10万元工程款，工人、材料进场后再付给**公司65000元工程款。***提交的微信转账记录可以证明2021年3月4日**1通过微信转账向**支付了5万元。**公司虽然对**1的银行个人客户账户明细清单的真实性不予认可，但结合***一审期间提交的**1取款的北京银行业务回单，可以证明**1于2021年3月4日、3月9日分别通过银行柜台支取现金5万元和65000元，上述款项金额与***应付工程款金额一致，款项支出时间与发票开具时间基本对应。**公司主张其从未收到***支付的工程款，却在未收到第一笔发票对应的10万元工程款的情况下，又向***出具65000元的发票并派人进场施工，在未收到第二笔发票对应的65000元工程款的情况下，又与绿盟公司签订涉案工程的《建设工程设计合同》，上述行为均有悖常理。且在后续合同履行过程中，**又于2021年3月17日向***出具《保证书》承诺进场施工，**公司虽然对《保证书》中**签字的真实性不予认可，但并未提出相反证据，**公司亦未举证证明其存在催收工程款的行为。《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》第七条第4款仅为开具发票的约定，**公司据此主张***向**支付款项的行为不能视为向**公司支付款项的上诉理由，不能成立。综上，本院认定***已向**公司支付的工程款金额为165000元。合同无效后，**公司应向***返还已支付的工程款165000元，一审法院判决**公司向***返还工程款5万元有误，本院予以纠正。 关于双方对损失的分担。***作为发包方，应申请办理规划许可证而未办理，**公司明知此情况，还向***承诺为其办理相关审批手续，双方对此均存在过错，对合同无效产生的损失应平均分担。一审法院综合《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》之施工面积、***主张房屋空置之合理期间等情况，酌定***的房屋空置损失数额合理，但责任分担比例认定不当，本院予以纠正，**公司应向***赔偿房屋空置损失35760元。***支付的恢复原状费用45000元，属于***的损失，亦应根据双方的过错责任比例分担，由**公司赔偿***22500元。 关于**公司要求***支付施工费3万元的上诉主张，因**公司对其已施工部分的工程量及工程造价均不申请鉴定，且原施工部分现已灭失，一审法院根据《混凝土砖结构维护加固工程施工合同》约定之施工面积、现场视频、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》之恢复价格，酌定施工费为15000元并无不当，本院予以确认。因**公司并未提交证据证明***应负担设计费且**公司已实际支付设计费，故对于**公司要求***支付设计费75000元的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，***、**公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定部分事实有误，过错责任分担比例认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初17066号民事判决第一项、第三项； 二、撤销北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初17066号民事判决第四项； 三、变更北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初17066号民事判决第二项为北京**建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内退还***工程款165000元，赔偿***房屋空置、恢复原状损失58260元； 四、驳回***的其他诉讼请求； 五、驳回北京**建筑工程有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10551元，由***负担7061元（已交纳），由北京**建筑工程有限公司负担3490元（本判决生效之日起七日内交纳）。反诉费1200元，由北京**建筑工程有限公司负担1029元（已交纳），由***负担171元（已交纳）。 二审案件受理费11751元，由***负担7232元（已交纳），由北京**建筑工程有限公司负担4519元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　悦 审 判 员　　刘　芳 审 判 员　　王　新 二〇二三年五月九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***