重庆市万州建筑工程集团有限公司,***与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)渝04民终322号

上诉人（原审原告）：***，男，1952年7月26日出生，汉族，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：陈良平，重庆龙脊律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：重庆市万州建筑工程集团有限公司，住所地：重庆市万州区王牌路1108号，统一社会信用代码915001017116015079。

法定代表人：孔鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯长发，重庆正章律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘建清，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年8月5日出生，汉族，住重庆市南岸区。

上诉人***因与上诉人重庆市万州建筑工程集团有限公司（以下简称万州建筑公司）、被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院(2021)渝0241民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了公开询问审理。上诉人***及其委托诉讼代理人陈良平，上诉人万州建筑公司的委托诉讼代理人冯长发、刘建清到庭接受询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判万州建筑公司在一审判决10134618.8元基础上增加支付工程款3741253.08元，即判决万州建筑公司支付***13875871.88元，并以此为基数从2020年5月14日起按全国银行间同业拆借中心于2020年4月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的资金占用利息。由万州建筑公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决未将退还***的自筹启动资金6521150元、风险抵押金10万元、预存电费30553.3元和沥青砼款12.7万元从万州建筑公司已付款中扣除错误。该四笔款项不包括在秀山工业发展投资有限公司（以下简称秀山工业投资公司）拨付给万州建筑公司的工程款中。风险抵押金10万元、预存电费30553.3元和沥青砼款12.7万元是***以万州建筑公司名义向相关单位缴纳，相关单位已通过万州建筑公司退还，但万州建筑公司未退还***。另外一审判决从万州建筑公司应付款中多扣减了管理费23621.02元，秀山工业投资公司代扣代缴的税款2772432.52元未从万州建筑公司应付工程款中扣除，秀山工业投资公司尚未支付万州建筑公司的工程款288638.72元不应纳入万州建筑公司应付款项中。

万州建筑公司辩称，***的上诉事实和理由不能成立，一审判决认定万州建筑公司向***支付工程款及资金占用利息本身属于事实认定错误，***的上诉请求没有成立的基础，请求予以驳回。

万州建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的起诉，万州建筑公司不承担支付责任或者将本案发回重审，本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.（2021）渝04民终215号民事判决确认了***与万州建筑公司没有合同关系，并且万州建筑不承担支付责任，本案作出相反的事实认定和判决结果，严重违法，应予纠正。2.***和***系委托代理法律关系，没有合同权利和义务转让的意思表示，合同义务转移给第三人，需经债权人同意，该同意必须是明示的同意，由于万州建筑公司对***是否转包工程给***不知情，并且未同意***转让合同义务给***，《内部施工管理协议书》约定了***未经万州建筑公司同意不得擅自转包或分包，一审判决认定***就案涉工程相关权利义务与***、万州建筑公司之间形成了概括转让，属于事实认定错误、法律适用错误。一审判决认定万州建筑公司与***是挂靠法律关系，属于违法认定。生效判决已认定万州建筑公司违法转包给***。万州建筑公司与***经结算未付金额为1921503.75元，并且没有已到期债务。3.***一审请求***支付工程款，万州建筑公司在欠付工程款范围内对***承担支付责任。一审中***未变更诉讼请求，一审法院亦未释明***是否变更诉讼请求，判决万州建筑公司直接对***承担支付责任，超出审理范围。万州建筑公司不是本案建设方业主，也不是***的合同相对方，***主张万州建筑公司承担支付责任没有事实和法律依据，万州建筑公司不是本案适格的被告。4.本案属于重复起诉，程序严重违法。本案对于（2021）渝04民终215号民事判决构成重复起诉，应当裁定驳回起诉。

***未提出答辩意见。

***向一审法院起诉请求：一、判令***支付***工程款13875871.88元，并支付以13875871.88元为基数，从2019年1月16日起按同期同类贷款利率计算至建设工程款付清之日止的资金占用利息（截止2021年4月15日为1358100元），在审理中，***将诉讼请求资金利息的部分变更为：从2020年5月14日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年4月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止的利息（截止2021年5月13日利息为534221元）；二、判令万州建筑公司在欠付工程款范围内对***承担支付责任；三、诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：万州建筑公司（原重庆市万州建筑工程总公司）经招投标中标了秀山工业投资公司实施的“秀山县2012年新建廉租住房（工业园区片区）项目”。2013年2月5日，万州建筑公司与秀山工业投资公司签订了《合同协议书》，约定：秀山工业投资公司将秀山县2012年新建廉租住房（工业园区片区）二标段工程发包给万州建筑公司施工，工程范围为24#-54#号楼之间的商业用房、17#-30#号楼之间的商业用房、55#-56#号楼之间的商业用房、48#-62#号楼之间的商业用房（具体为招标文件发布的工程量清单的全部内容），签约合同价人民币（大写）玖仟叁佰叁拾伍万伍仟叁佰陆拾陆元柒角柒分（93355366.77元），其中安全文明施工专项费用：人民币（大写）陆拾叁万伍仟零玖拾肆元贰角壹分（635094.21元），保修期按《建设工程质量管理条例》第40条规定执行，质量保证金的金额或比例为结算价款总额的5%，按《质量保修书》约定进行退还，承包人应按法律规定纳税，应缴纳的税金包括在合同价格内。进度付款证书和支付时间约定，本项目不付工程预付款。按工程施工形象进度每两个月一次支付工程款，每次支付该两个月内已完成合格工程量的相应工程款的60%。承包方应按支付工程款约定时间的当月25日前提交相关材料，发包方于次月15日前审核完毕，并按约定时间支付。工程验收合格并经审计机构审定后支付至工程结算金额的95%，（发包方应联系审计机构争取6个月内完成审定）余款在缺陷责任期满后一次性无息支付。同时，万州建筑公司（甲方）与***（乙方）签订了《工程项目内部施工管理协议书》，约定甲方将其承包的秀山县2012年新建廉租住房（工业园区片区）工程内部承包给乙方施工，工程范围为甲方与秀山工业投资公司签订的建设工程施工合同及施工图纸，工程结算为乙方按甲方与秀山工业投资公司签订的建设工程施工合同条款规定的结算方式办理，工程造价（暂定）为详见甲方与秀山工业投资公司签订的建设施工合同，承包方式为乙方根据甲方与秀山工业投资公司签订的建设工程施工合同及补充协议、质保书、合作协议、安全生产合同书等所有合同、协议书中的全部内容、要求，责任对秀山县2012年新建廉租住房项目进行承包管理，并对该工程项目的质量、安全、资金、进度以及人工工资、材料采购、机械设备、施工用具、施工标牌等一切与工程有关的投入负全部责任。工程以甲方名义施工，施工标牌、安全帽、宣传横幅中需全部印上“万州总建”字样。甲方收取工程结算总价的2%作为项目管理费并在乙方收取工程进度款时按比例收取，施工合同的印花税及材料印花税，乙方在甲方办理合同印花税时一并缴纳材料印花税，建筑营业税附加税等由乙方承担，乙方在工程所在地缴纳，并将税票原件交甲方财务部，个人所得税和企业所得税按国家税务政策及甲方有关规定由甲方代扣，按甲方与业主方签订的工程施工合同规定的履约保证金由乙方依法缴纳。由乙方承担本工程所有人员的工资、养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及伤、亡、病、产假、法定节假日加班加点工资、经济补偿等费用，同时承担办理施工许可证的有关中标费、建管费、合同签证费、定额测定费、建筑市场交易费、职工意外伤害保险、民工保证金等费用。工程项目使用的资金全额由乙方负责组织筹集，自负盈亏，并接受甲方监督与检查。

2013年5月23日，***向***出具了《个人授权委托书》，载明：“兹委托受托人***为我的代理人，全权代理我办理下列事项：一、全面履行***与万州建筑公司签订的‘工程项目内部施工管理协议书’（秀山县2012年新建廉租住房项目）；二、进行秀山县2012年新建廉租住房项目现场管理；三、秀山县2012年新建廉租住房项目材料采购、劳务分包等一切和工程相关的合同的签署；四、秀山县2012年新建廉租住房项目材料、劳务等一切和工程相关的支付申请的签署；五、与万州建筑公司签订‘工程项目内部施工管理协议书’（秀山县2012年新建廉租住房项目）的补充协议；代理人在其授权范围内签署的一切有关文件，我均予承认，由此在法律上产生的权利、义务、责任、后果均由委托人享有和承担。代理人无转委托权。”2013年10月30日，***向***转款300万元。2013年10月31日，***向万州建筑公司出具《承诺书》，载明：“本人***，性别，男，身份证号码5122251952********，本人自愿接受***（身份证号码5122231965********）委托，全面履行***与万州建筑公司签订的（秀山县2012年新建廉租住房项目），本人自愿承担***与万州建筑公司（秀山县2012年新建廉租住房项目）中所有***应该承担的责任和义务，并承担相关连带责任”。2013年11月4日，***向***转款80万元。2013年11月27日，***向***转款170万元。2014年8月29日，万州建筑公司向秀山工业投资公司发出《关于秀山县2012年廉租住房二标段工程建设重大变更有关损失的报告》，报告中载明的联系人为***15123xx****。2015年5月20日，秀山工业园区管委会召开2012年新建廉租住房项目准备工作协调会，代表万州建筑公司参会人员为***。2015年11月9日，案涉项目监理单位重庆大地建设监理有限责任公司发出《开工令》，通知万州建筑公司于2015年11月9日正式开工。随后，***积极组织人员进行施工。2017年11月24日，万州建筑公司与秀山工业投资公司签订了《秀山县2012年新建廉租住房（工业园区片区）6、7层跃改建施工合同补充协议》，约定由万州建筑公司按照设计图纸进行施工，工程价款暂定2928638元（以编制预算为准）。案涉工程于2017年12月完工后，秀山工业投资公司于2017年12月21日对案涉工程验收合格，并出具了《重庆市建设工程竣工验收报告》。2017年12月27日，秀山土家族苗族自治县城乡建设委员会对案涉工程颁发了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。2019年1月14日，万州建筑公司向秀山工业投资公司发出《承诺函》，承诺收到工程款后优先支付农民工工资，委托代理人为***。2019年6月24日，万州建筑公司与秀山工业投资公司达成《基本建设工程结算审核定案表》对案涉秀山县2012年新建廉租住房（工业园区片区）二标段工程款进行了结算，结算审定金额为118988316.6元。

2021年2月3日，秀山工业投资公司出具《证明》一份，载明：“秀山县2012年新建廉租住房（工业园区片区）二标段工程项目由重庆市万州建筑总公司（现更名为万州建筑公司）中标承包，从2013年动工至2017年12月竣工期间，万州建筑公司一直与我司对接该项目工作的人员是***（身份证：5122251952********），特此证明”。证明中有秀山工业投资公司印章确认。2021年6月30日，秀山工业投资公司出具《证明》一份，载明：“秀山县2012年新建廉租住房（工业园区片区）二标段工程项目签约合同价玖仟叁佰叁拾伍万伍仟叁佰陆拾陆元柒角柒分（93355366.77元），6、7层跃改建施工合同价贰佰玖拾贰万捌仟陆佰叁拾捌元（2928638元），工程竣工验收合同经审计，我公司应付万州建筑公司工程款合计壹亿贰仟壹佰玖拾万陆仟玖佰伍拾伍元叁角贰分（121916955.32元），尚未付款金额为壹佰壹拾捌万壹仟零伍拾壹元零玖分（1181051.09元），应扣五年质量维修保证金捌拾玖万贰仟肆佰壹拾贰元叁角柒分（892412.37元），特此证明”。证明处有秀山工业投资公司财务专用章确认，秀山工业投资公司最后一次支付万州建筑公司工程款的时间为2021年1月20日。

在审理过程中，***举示的《工程款清单》及《项目部付款申请（1-43）》能够证实***已实际收到万州建筑公司支付的工程款108451585.04元。万州建筑公司陈述大约支付了118814400.48元，具体金额需要核实，***亦陈述已支付工程款109980213.66元。一审法院在两次庭审中均要求万州建筑公司、***提交支付***工程款具体金额的相应证据，但至今万州建筑公司、***仍未提交。

另查明，2020年5月14日，***以万州建筑公司为被告，以***为第三人诉至本院，要求万州建筑公司支付工程款8843919.71元及资金占用利息并退还税费4831951.17元及资金占用利息。一审法院于2020年11月13日作出（2020）渝0241民初1396号民事判决，认定***将案涉工程转包给***，并以***不能突破合同相对性向万州建筑公司主张权利，判决驳回***的诉讼请求。***不服一审判决，提出上诉。重庆市第四中级人民法院于2021年3月9日作出（2021）渝04民终215号民事判决，认定鉴于本案并不解决***与***之间的纠纷，在双方争议较大的情况下不宜在本案中直接定性双方之间的法律关系，一审认定系违法转包关系不当，予以纠正，并判决驳回上诉，维持原判。

再查明，2015年9月9日至2016年12月15日期间，***向万州建筑公司财务人员唐海琴的账户合计转账6521150元，其转账备注有：活动板房预付款、付做活动板房款、材料款、工资、水泥款等。2015年7月至2017年10月期间，***与朱文安、刘志辉、张才林、李长有、杨巍、张才林、汤秀洪、谭金龙等人签订《七层改建单户工程》《旋挖钻孔灌注桩工程施工承包合同》《大清包施工劳务合同书》《水电安装劳务承包合同》《内墙涂料、乳胶漆施工合同》《地砖、墙砖施工劳务合同》《雨污管网、雨水沟施工劳务合同》等15份合同。2015年10月23日，***向朱文安转账50000元、2015年11月11日向朱文安转账12.5万元、2015年11月19日向朱文安转账12.5万元、2016年1月23日向朱文安转账30万元、2016年1月31日向李长有转账50万元、2016年2月1日向李长有转账40万元、2016年2月3日向朱文安转账40万、2016年2月4日向李长有转账40万、2016年4月12日向朱文安转账22万、2016年4月16日、17日，向李长有转账120万、2016年7月5日向朱文安转账100万、2016年7月6日向李长有转账200万、2016年7月6日向黄叔翠转账11.5万、2016年8月30日向李长有转账18万、2016年9月7日向朱文安转账35万、2017年1月23日向朱文安转账2万、2017年3月16日向李长有转账30万、2017年5月29日向杨巍转账2万、向张才林转账1万、2017年6月14日向汤秀洪转账2万、2017年7月7日向张才林转账4万、2017年7月16日向杨巍转账6万、向杨雪峰转账6万、2017年8月31日向张才林转账5万，向杨雪峰转账10万、向杨巍转账10万、2017年12月3日向谭金龙转账15万、2018年1月30日向刘志辉转账0.5万、2018年2月9日张才林转账3万、2018年2月10日向袁世林转账11902元、向汤秀洪转账13.9万。转账备注主要为：工资、预付款、预付旋挖款、钻桩款、保温板工资等。同时，在施工过程中，案涉工程项目部向万州建筑公司申请支付相关款项，《付款申请》编号007-040、043、044、045均有***的签名。另外，《付款申请》中载明005号扣除税金100万元，010号扣除税金125万元，013号扣除税金150万元，042号扣除（补缴）税金505600元，044号扣除税金598591.48元，047号扣除税金177760.69元。另外，***于2015年2月11日通过POS机缴纳税费37459.5元，于2015年8月27日通过POS机缴纳税费10560元，于2015年11月4日刷卡缴纳税费123731.93元，于2017年11月29日通过POS机缴纳税费62621.36元，于2017年11月30日通过POS机缴纳税费27458.43元，于2018年1月16日通过POS机缴纳税费436893.2元，于2018年1月16日通过POS机缴纳税费50439.32元，于2020年1月8日通过POS机缴纳税费142252.43元。上述由***直接缴纳的税费并由秀山土家族苗族自治县地方税务局出具的《税收完税证明》中均载明“纳税人名称：重庆市万州建设工程总公司，税种包括：企业承包承租经营所得税、增值税、印花税、城市维护建设税、教育附加税、地方教育附加税、营业税等”。***在庭审中陈述，其以万州建筑公司名义已缴纳税费4016195.4元且将缴纳税费的《税收完税证明》原件全部交由万州建筑公司备案，但万州建筑公司在一审法院已要求其提交垫付或自行缴纳税费的凭证的情形下，至今未提交其向税务机关缴纳税费的凭证，致使对于万州建筑公司是否垫付或者已经自行缴纳案涉工程的税费的具体金额无法查清。

又查明，在诉讼过程中，因诉讼财产保全，***于2021年5月19日在中国人寿财产保险股份有限公司重庆市分公司处购买了“诉讼财产保全责任保险”，交纳保险费用10000元，并缴纳了保全申请费5000元。

还查明，***在答辩状中自认，前期***向万州建筑公司交纳了包括履约保证金在内的1000多万元，所交的1000多万元费用万州建筑公司已退还给***，且在第二次开庭审理过程中，***的委托代理人陈述：“2013年年初，在总包合同签订后，中标费、市场交易费已经在签订项目内部管理协议书之后交给万州建筑公司，现场施工意外责任保险费、民工工资保证金在办理施工许可证时已缴纳给保险公司及建委，履约保证金930多万元也由***通过万州建筑公司缴纳给业主。”

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案双方所涉及的纠纷法律事实均发生于民法典实施前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。结合双方举示的证据及诉辩意见，本案的争议焦点为：一、***、***、万州建筑公司之间是何种法律关系；二、***主张***、万州建筑公司支付工程款13875871.88元及利息的请求能否支持。

关于焦点一，关于万州建筑公司与***之间是何种关系的问题。认定工程系借用资质挂靠承建还是违法转包，其区分主要从承包人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动，即投标保证金的缴纳主体和资金来源、承包人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商，承包人（挂靠人）是否向有资质的单位缴纳管理费等具体事项来审查认定双方之间的法律关系属于挂靠关系还是转包关系。首先，从万州建筑公司与***之间签订的《工程项目内部施工管理协议书》的内容分析。协议书约定的工程范围为万州建筑公司与秀山工业投资公司签订了《合同协议书》的所有工程内容，案涉工程***虽以万州建筑公司名义承包对外进行施工，但万州建筑公司仅收取2%的管理费用，其余中标费、税费、人工费、万州建筑公司管理人员费用以及工程所需的全部资金均由***自行组织筹集和承担，且履约保证金亦由***承担。上述约定的内容以及合同履行的方式可以认定万州建筑公司在案涉工程中只提取2%的核定纯利润，属于***借用万州建筑公司的资质承包工程。其次，从案涉工程中标费、履约保证金等费用交纳主体来分析。万州建筑公司与秀山工业发展有限公司签订的《合同协议书》专用合同条款第4.2条约定，承包人在领取中标通知书后，签订合同协议书前向发包方交纳10%的履约保证金，即在签订《合同协议书》前万州建筑公司就应当支付履约保证金。结合本案中***的答辩意见以及其代理人庭审中的陈述可知，***以万州建筑公司名义缴纳了履约保证金等1000多万元的费用，且根据《工程项目内部施工管理协议书》关于中标费、编制费、履约保证金的约定，能够证实***在万州建筑公司与秀山工业发展有限公司签订《合同协议书》前就已经参与到本案工程。第三，从履行《工程项目内部施工管理协议书》的方式分析，案涉工程款由秀山工业发展有限公司支付给万州建筑公司后，万州建筑公司按比例扣除2%的管理费用及相应税费后再对外进行支付款项，该工程款支付方式明显区别于转包关系中双方对工程进度款进行结算后再支付工程款的方式，更符合挂靠关系的合同履行方式。第四，***未提交劳动合同，交纳社保证据等证明与万州建筑公司具有劳动合同关系的证据，且***个人无工程施工资质，其与万州建筑公司签订的《工程项目内部施工管理协议书》明确约定万州建筑公司只收取固定管理费2%，***承担工程的所需的人工、材料、采购、机械、管理等，承担一切风险，万州建筑公司实际不参与案涉工程的施工及管理，***不是万州建筑公司职工，双方所签订的协议不具有企业内部承包经营性质。因此，认定***系借用万州建筑公司的资质承包案涉工程，双方系挂靠法律关系。

关于***、***、万州建筑公司之间是何种法律关系的问题。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。转让合同权利时，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。在合同权利全部转让给第三人时，原债权人丧失了对于债务人的权利，第三人取代原债权人成为新债权人，取得了原债权人在合同中所有的权利和从权利。本案中，从现有证据能够证实，在出具授权委托书及***向***支付550万元款项后，***并未参与案涉工程后续任何工程施工管理等事宜，而施工过程中，对外***以万州建筑公司的代理人的名义签订了多份劳务分包合同，对内向万州建筑公司申请支付工程款时亦是以项目部及个人申请付款，发包方秀山工业投资公司出具的《说明》亦能证实整个工程施工期间由***代表万州建筑公司负责与发包方进行协商对接事宜。且从***举示的转账凭证、缴纳税费证明等证据能够证实，2015年9月9日至2016年12月15日期间，***向万州建筑公司财务人员唐海琴的账户合计转账6521150元，其款项性质有活动板房预付款、付做活动板房款、材料款、工资、水泥款等，万州建筑公司的税费也是由***个人以万州建筑公司名义缴纳后将纳税凭证原件交给万州建筑公司备案。结合上述事实以及《委托书》中的内容能够证实，***已将《内部施工管理协议书》全部的合同权利及义务概况转让给***，***承继***所享有的权利和义务后依约履行了《内部施工管理协议书》的全部内容，且从***向万州建筑公司出具的《承诺书》中载明由***全面履行***与万州建筑公司签订的（秀山县2012年新建廉租住房项目），并自愿承担***与万州建筑公司（秀山县2012年新建廉租住房项目）中所有***应该承担的责任和义务的内容以及***与万州建筑公司之间实际履行《内部施工管理协议书》的事实，可认定万州建筑公司对此概括性转让行为应当明知，并且未提出异议，应视为万州建筑公司追认了上述转让行为。因此，***以550万元的对价受让了***在《内部施工管理协议书》中所享有的合同权利和义务后，***已退出合同不再承担合同义务，也不再享有合同权利，履行《内部施工管理协议书》的主体已变更为***与万州建筑公司。

对于***辩称与***之间系委托代理关系不能成立，具体理由如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。本案中，***向***出具了《授权委托书》，授权***全面履行***与万州建筑公司之间的《内部施工管理协议书》，并负责项目材料、劳务等一切和工程相关合同的签署，并承诺所产生的法律后果均由委托人承担。从该委托书的外观形式来看，本案符合***委托***代其处理案涉工程相关事务，但对于合同性质的认定，应当从结合合同类型、特征、合同约定的权利义务以及合同履行情况进行实质性综合判断。其次，从委托书内容来分析，***委托***履行的内容为全面履行《内部施工管理协议书》的所有内容，而从***举示的证据可证实，具体实施案涉工程的人员为***，即***实际履行的合同内容实质为秀山工业投资公司与万州建筑公司签订的《施工合同》及《补充协议》的全部内容。再次，委托合同是以委托人的名义对外处理授权的事务，而案涉工程施工过程中，对外***以万州建筑公司代理人名义或者个人的名义签订各种分包合同，对内***以项目部名义向万州建筑公司申请支付工程款的行为可证实，***在处理事务时并未以***的名义进行，且***对此未提出过异议。最后，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。即使是无偿委托，受委托人亦是代替委托人处理相关事务，对于处理事务的必要费用应当由委托人承担。但本案中，***并未支付***任何费用，反之***却向***支付了550万元款项，且***为工程投入大量资金，该行为明显不符合委托关系的法律特征，***辩称该款项系履职保证金亦不符合常理更无相关依据，该抗辩意见不予支持。

关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案中所涉及《内部施工管理协议书》应当认定无效。如焦点一所述，由于《内部施工管理协议书》的权利及义务已由***承继，***已退出合同不再承担合同义务，也不再享有合同权利，因此，***主张***承担责任的请求，不予支持。

虽然协议书被认定无效，但案涉工程已经发包方竣工验收合格，并且取得了《竣工验收备案登记证》，***作为案涉工程的实际施工人亦可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***基于合同权利义务的概括转让，取代***享有合同权利，可向万州建筑公司主张工程价款。根据***主张万州建筑公司承担支付工程款责任的前提下，其本意已主张万州建筑公司支付欠付工程款。基于已查明履行案涉合同主体等事实，据此参照《内部施工管理协议》约定的合同价款认定由万州建筑公司承担支付责任，也未超过***的诉讼请求及加重万州建筑公司的负担。本案中，经万州建筑公司与秀山工业投资公司结算，《施工合同》及《补充协议》所涉及的总工程价款为121916955.32元，除应当扣除的质量保证金892412.37元外，万州建筑公司应当收到的工程总价款为121024542.95元（总工程款121916955.32元-质量保证金892412.37元=121024542.95元）。现***已举证证明案涉工程的税费均由其以万州建筑公司的名义缴纳，而万州建筑公司又无证据证明已垫付案涉工程的税费或者自行缴纳案涉工程税费的具体金额的情况下，除《内部承包合同》约定的万州建筑公司应当收取总工程价款2%的管理费2438339.11元（总工程款121916955.32元×管理费2%=2438339.11元）以及***举示的的《工程款清单》《付款申请》中载明已实际用于项目部开支的工程价款为108451585.04元外，其余款项万州建筑公司应当支付给***，即121024542.95元-108451585.04元-2438339.11元=10134618.8元。万州建筑公司未提交证据证明已付工程款以及已垫付税费的具体金额，其应承担举证不能的法律后果。若万州建筑公司有证据能够证明已实际为***垫付了案涉工程的税金或其他费用，其可另行主张权利。

另外，***提交的工程款清单中认为支付的款项中包含退还自筹启动资金6521150元、风险抵押金100000元、预存电费30553.3元、沥青砼款127000元，但无证据予以证明，且***作为案涉工程的实际施工人，工程前期其投入的成本已转换并包含在案涉工程的总价款之中，其不能既要求退还投入成本，又要求万州建筑公司按照工程的结算价款另行支付整个工程的所有价款，因此，对于***提出的万州建筑公司支付的工程款中包含应退还其成本的意见，不予支持。对于***举示的《内部审定结算表》与《内部结算费用汇总表》，用以证明***与万州建筑公司就案涉工程进行了结算，本次结算未付金额为1921503.75元，但该表中所列“项目管理费”金额为8534186.82元，该金额明显远远大于《内部承包合同》中约定的2%，即2438339.11元，且万州建筑公司并无证据证明案涉工程由于被行政部门进行处罚从而导致管理费用增加的情形，对该证据不予采信。另外，对于载明的“罚款”30万元的金额，发包方在出具的《证明》中也未予以载明并予以抵扣，因此，在无其它证据予以佐证上述金额的情形下，对该证据不予采信。对于万州建筑公司抗辩称，本案属于重复起诉。双方所争议的内容，在（2020）渝0241民初1396号案件中已作出处理问题，人民法院生效裁判文书中裁判理由的内容不能被认定为“已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的案件事实”民事诉讼裁判文书中所确认的案件事实是在诉讼各方当事人的参与下，人民法院通过开庭审理等诉讼活动组织各方当事人围绕诉讼的争议事项，通过举证、质证和认证活动依法作出认定的基本事实，裁判文书中裁判理由的内容无论在事实认定还是裁判结果上对其他案件均不产生拘束力和既判力。因此万州建筑公司的抗辩理由不能成立，不予支持。

关于资金占用利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第一项规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，案涉工程于2017年12月21日验收合格，验收后涉案工程已交付使用。发包人秀山工业投资公司最后一次支付万州建筑公司工程款的时间为2021年1月20日。万州建筑公司未将工程款支付给***，万州建筑公司存在过错。***主张从2020年5月14日起（即另案（2020）渝0241民初1396号，***向人民法院主张权利之日）按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年4月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止的利息（截止2021年5月13日的利息为534221元），符合法律规定。故，利息计算方式为：以10134618.8元为基数，从2020年5月14日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布2020年4月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算。

综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、万州建筑公司于判决生效后十五日内支付***工程款10134618.8元及资金占用利息（以10134618.8元为基数，从2020年5月14日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心2020年4月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费113202元，由***负担30565元，由万州建筑公司负担82637元。保全申请费5000元，由万州建筑公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：

***二审中主张秀山工业投资公司代扣代缴的税款2772432.52元由***承担，应视为已支付***工程款。本案中，秀山工业投资公司已支付万州建筑公司工程款120735904.23元，对秀山工业投资公司尚未支付的工程款1181051.09元，***在本案中不主张支付。

***一审中主张的已收到万州建筑公司支付工程款108451585.04元，包含了万州建筑公司退还的由***向万州建筑公司支付的自筹启动资金6521150元。

***提交的2013年10月31日向万州建筑公司出具的《承诺书》，万州建筑公司不予认可，***未举证证明万州建筑公司收到该承诺书，对该承诺书本院不予认定。

各方当事人对一审判决认定的其他事实无异议，本院予以确认。

本院认为，二审中当事人争议的焦点为：1.万州建筑公司与***以及***的法律关系如何认定;2.本案***起诉万州建筑公司是否构成重复起诉;3.***主张一审判决金额之外的3741253.18元工程款是否应予支持。本院就争议焦点评述如下：

关于万州建筑公司与***以及***的法律关系问题。万州建筑公司与秀山工业投资公司签订《合同协议书》，由万州建筑公司承包案涉秀山县2012年新建廉租房（工业园区片区）项目，之后万州建筑公司与***之间签订《工程项目内部施工管理协议书》，将涉案项目交给***施工，***并非万州建筑公司员工，***与万州建筑公司系建设工程转包合同关系。***承包该工程后又以向***出具《个人授权委托书》形式，将工程交由***实际施工，***并未实际参与施工，***还向***支付了550万元费用，***与***之间属于建设工程转包合同关系。***主张双方是委托合同关系，与本案事实不符，本院不予采纳。***未提供充分证据证明万州建筑公司同意***替代***履行《工程项目内部施工管理协议书》以及***退出与万州建筑公司签订的合同的事实，一审判决认定涉案《工程项目内部施工管理协议书》主体已变更为***与万州建筑公司错误，应予纠正。

关于***起诉万州建筑公司是否构成重复起诉的问题。在（2020）渝0241民初1396号、（2021）渝04民终215号案件中，***起诉请求万州建筑公司支付工程款，被驳回诉讼请求，该案判决已产生法律效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中***再次起诉请求万州建筑公司支付工程款，符合前述司法解释的规定，构成重复起诉，对该请求应予驳回。

关于***主张一审判决金额之外的3741253.18元工程款是否支持问题。***基于与***之间形成的合同关系，要求***承担支付责任，本院予以支持。本案中***按照秀山工业投资公司已付工程款主张应付款为120735904.23元，本院予以确认。***一审中主张的收到万州建筑公司工程款108451585.04元，其中包含了退还***已垫付的自筹启动资金6521150元，应从已付款项中扣出。另外***二审中认可秀山工业投资公司代扣代缴的税款2772432.52元由其承担，应视为已付款项，本院予以确认。对于***主张退还风险抵押金10万元、预存电费30553.3元、沥青砼款12.7万元，未提交缴纳该款项的证据，对该主张不予支持。由于万州建筑公司与***签订的《工程项目内部施工管理协议书》约定万州建筑公司收取工程结算总价的2%作为项目管理费，并在***收取工程进度款时按比例收取，本案中***认可按照该协议扣除管理费120735904.23元×2%=2414718.08元，本院对此予以确认。据此，***还应支付***的工程款为13618318.59元（应付款120735904.23元-管理费2414718.08元-代扣代缴税款2772432.52元-已付工程款108451585.04元+自筹启动资金6521150元）。

综上所述，***的上诉请求部分成立，对该部分请求予以支持。万州建筑公司的上诉请求成立，应予支持。根据二审中当事人的陈述以及二审查明的新事实，一审判决认定事实、适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，判决如下：

一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2021)渝0241民2098号民事判决;

二、***于本判决生效后十日内支付***工程款13618318.59元及资金利息（以13618318.59元为基数，从2020年5月14日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费113202元，由***负担2102元，由***负担111100元;保全申请费5000元，由***负担。二审案件受理费119337元,由***负担82607元，***负担36730元。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭中宜

审 判 员　陈明生

审 判 员　刘文玉

二〇二二年五月二十七日

法官助理　翟维玲

书 记 员　简　鑫

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