重庆市万州区建筑工程总公司与重庆顺达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝02民初238号

原告：重庆市万州建筑工程总公司，住所地重庆市万州区王牌路1108号，统一社会信用代码：915001017116015079。

法定代表人：孔鹏，总经理。

委托诉讼代理人：于海民，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：冯长发，重庆正章律师事务所律师。

被告：重庆顺达房地产开发有限公司，住所地重庆市万州区万顺路258号，统一社会信用代码：91500101207936893L。

法定代表人：汪山永，总经理。

委托诉讼代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：张道荣，重庆法韵律师事务所律师。

原告重庆市万州建筑工程总公司（以下简称万州总建）与被告重庆顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达房司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万州总建的委托诉讼代理人于海民、冯长发，被告顺达房司的委托诉讼代理人吴晓蓉、张道荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万州总建向本院提出诉讼请求：1.解除万州总建与顺达房司之间订立的《三峡明珠大厦工程施工合同》（包括双方于2014年10月16日订立的总合同及为办理施工许可证拆分后于2014年12月9日订立的“场平、基坑支护、土石方工程总承包”施工合同和2015年9月30日订立的“土建工程、内外装饰装修工程、土建部分的给排水、电安装工程、防水及室外附属工程总承包”合同）;2.顺达房司向万州总建支付解除合同后的退场费300000元;3.顺达房司向万州总建返还履约保证金7000000元及逾期返还履约保证金违约金1020000元，2017年7月30日之后的逾期返还履约保证金违约金按以未返还履约保证金为基数按月利率2%计算至全部返还之日止;4.顺达房司向万州总建支付工程117202168.83元，及逾期支付工程款的违约金合计10945549.73元，本案审理过程中万州总建于2018年3月28日向本院申请撤回顺达房司向万州总建支付逾期支付工程款的违约金的诉讼请求，本院予以准许;5.顺达房司向万州总建支付停工损失800000元;6.万州总建享有对三峡明珠大厦工程（建设地万州区新城路33-57号、新城街4-21号）折价或拍卖的价款优先受偿权;7.案件受理费、保全费、评估费等诉讼费用由顺达房司承担。事实和理由：2014年10月16日万州总建与顺达房司就三峡明珠大厦工程（工程地点万州区新城路33-57号、新城街4-21号）施工订立《三峡明珠大厦工程施工合同》（以下简称合同），约定将三峡明珠大厦工程的场平、基坑支护、土石方工程、土建工程、内外装饰装修工程、土建部分的给排水、电安装工程、防水及室外附属工程交由万州总建进行总承包施工。由于顺达房司无资金向相关部门交纳项目配套费，前期只能进行场平、基坑支护、土石方工程施工，为办理施工许可证，根据顺达房司的要求万州总建与顺达房司双方对总承包合同进行拆分，于2014年12月9日订立“场平、基坑支护、土石方工程总承包”施工合同和2015年9月30日订立的“土建工程、内外装饰装修工程、土建部分的给排水、电安装工程、防水及室外附属工程总承包”施工合同。合同约定“计价取费方式为按2008年《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市市政工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》及相关配套文件按一类工程（其中：安全文明施工费、材料调差部分、人工调差部分，发包人定质定价及订价材料部分不下浮）总价税前下浮8%进行计价取费”。合同约定“由承包人（万州总建）向发包人（顺达房司）提供10000000元履约保证金，工程施工至±0.00米标高后发包人向承包人无息返还30%（即3000000元）;整个建设项目工程框架施工达到18楼完工后发包人向承包人无息返还30%（即3000000元）;整个建设项目工程施工至主体工程封顶后发包人向承包人无息返还40%（即4000000元）”。合同约定“到主体（框架部分）18层后30个工作日内，发包人按审核的已完工程量的75%支付工程进度款;框架主体工程18层完成后，承包人按月向发包人报送当月工程进度报表，经发包人和监理审定后7个工作日内，发包人向承包人支付当月审定的工程量75%的工程进度款……”。合同约定“发包人未能按合同约定支付合同价款……按月息一分五计算利息向承包人支付拖欠工程款及资金利息直到该工程款支付为止”。合同约定“发包人未按约定支付工程款不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的承包人有权解除合同”。2014年12月10日、2015年2月11日、2015年7月3日、2015年7月9日，万州总建按合同约定分四次向顺达房司提供了保证金10000000元。顺达房司于2016年2月4日向万州总建返还了3000000元履约保证金。2015年3月6日顺达房司委托的工程监理单位重庆华大建筑工程监理有限公司向万州总建下达《工程开工令》。2016年10月23日，万州总建将三峡明珠大厦项目施工至18层，但顺达房司没有向万州总建支付工程进度款，致使万州总建被迫停工。后经万州区政府相关部门协调后复工。万州总建于2017年1月19日将整个建设项目工程施工至主体工程封顶。万州总建现已完成了三峡明珠大厦80%以上的工程量，但顺达房司没有向万州总建支付过工程进度款，现万州总建无力再垫资施工。现万州总建为维护自身权益，起诉法院，请求支持诉请。

顺达房司辩称，驳回万州总建全部诉讼请求。1.关于合同解除，双方实际履行的合同是2014年10月16日签订的总合同，万州总建陈述说拆分的两个合同不是履行的合同，是为了办手续，不是履行依据。万州总建主张的合同解除理由不能成立，万州总建方认为顺达房司未按约定支付进度款，经催收后仍未支付，我方认为根据双方的总合同对付款周期的约定，万州总建方要垫资修建到主体18楼，顺达房司才支付75%的进度款，而主体18楼包括周边支护、基础工程、主体工程，到目前为止，尽管主体工程框架已经封顶，由于万州总建方采取逆作法，致万州总建方基础施工至今尚在施工，主要是负二楼、负三楼工程未完成，故未达到支付一期工程进度款的条件。根据双方签订的《补充协议（二）》，将原主合同约定的资金来源证明、支付担保、支付周期进度款进行了变更，《补充协议（二）》的第二条，约定甲方在偿还完光彩小额贷款公司的借款后，甲方必须按时支付每次节点进度款，乙方对甲方的销售监管、销售款70%优先支付等约定，说明付进度款是附条件，须满足条件后才能支付。未满足条件时，不仅对进度款支付未成就，且对违约责任未进行明确约定。万州总建诉称，2016年10月份完成18楼后，经万州区政府协调后复工，协调的事实是由重庆万州平湖公司向万州总建提供50000000的借款，用于该工程的建设，并非万州总建未获得一分钱的建设款。故万州总建主张合同解除的理由不成立，我方也不同意解除合同。2.对诉讼请求第二项不认可。3.对履约保证金和违约金的问题。违约损失不能成立，万州总建方并未按照合同约定缴纳履约保证金，合同约定合同签订后3日内支付5000000元，进场后3个工作日内支付5000000元，万州总建在诉状中也陈述支付履约保证金的时间，每笔都不是在约定的时间内缴纳，本身没按合同缴纳，故不能适用合同来计算违约金占用利息。合同中对履约保证金的退还，约定的退还时间、退还比例及约定无息退还，未约定迟延退还履约保证金要支付月息2%的资金占用损失。我方已经退还3000000元，对18楼修建后退还30%保证金、封顶退还40%由于基础施工未完成故退还条件未成就。4.对工程进度款支付未到支付时间，目前万州总建已完成的全部工程量造价为85701840.35元，对进度款的违约金，从18楼的节点我方认为不成就，不存在违约的问题。5.停工损失800000不认可。6.对优先权的问题，如果法院认为合同解除的理由成立，应当支付已完成工程款，我方认为实现优先权的条件不成就，建筑优先权必须工程要竣工，目前工程未竣工也未验收，不具备优先权的前提条件，即使法院认为可以实现优先权，那万州总建优先权的请求也不明确，司法解释规定优先权不包括万州总建损失，只包括工资、材料费，故万州总建主张多少是材料费，多少是损失和支出，万州总建应明确。7.对保全费、诉讼费等不予认可。对事实部分：双方除主合同外，还签订三份补充协议，对12000000也是个估算，完成后需结算，目前万州总建尚在施工，需要完工后进行审计。《补充协议（三）》，约定主合同是履行依据。对18楼及封顶的时间都超出合同约定工期，即使减除顺达房司同意延长的工期外还超。平湖公司借款50000000借款给万州总建方施工。2016年2月4日我方退还3000000元保证金。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。万州总建向本院提交的万州总建营业执业（副本）、万州总建资质证书、2014年10月16日《三峡明珠大厦工程施工合同》、2016年2月3日订立《补充协议（一）》、建筑工程施工许可证及附件（两套）、《工程开工令》及附件、三峡明珠大厦工程临时延期报告、《建设项目提前开工通知》及审批表、三峡明珠大厦工程形象照片、图纸会审和设计交底记录、设计交底及图纸会审纪要、图纸会审和设计交底签到表、工程质量验收记录、验收会议纪要、验收签到表、收方记录表（及相关基础资料）、工程签证单、（桩基成孔）工程隐蔽检查记录、（桩基钢筋笼）工程隐蔽检查记录、（A栋主体）工程隐蔽检查记录、（A栋基础）工程隐蔽检查记录，（B栋基础）工程隐蔽检查记录，（A栋砌体）工程隐蔽检查记录，（B栋砌体）工程隐蔽检查记录，（A栋屋面）工程隐蔽检查记录，（A栋屋面）工程隐蔽检查记录等书证，双方当事人对前述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。双方对2014年12月9日《万州区三峡明珠大厦工程施工合同》、2015年9月30日订立《万州区三峡明珠大厦工程施工合同》、顺达房司收取万州总建履约保证金收据4张、《补充协议（二）》、2017年9月22日照片3张真实性予以认可，本院对这些证据的真实性予以确认。

双方当事人有异议的证据为，万州总建提交的证据：1.关于要求支付“三峡明珠”项目基础工程款的函。2.关于三峡明珠大厦工期、费用索赔函。3.三峡明珠大厦急需解决事宜工作联系函。4.关于三峡明珠大厦项目工程款支付的催款函，证据1-4拟证明万州总建已按合同完成相应的工程量，已于2017年5月30日前完成105355146.20元工程量。顺达房司没有按合同约定支付工程进度款及退还履约保证金。万州总建多次向顺达房司催收工程款；万州总建有权解除合同及主张违约金。5.发文簿，拟证明顺达房司已收到万州总建的‘进度报表’等资料，并在合同约定的期限内没有对工程价款提出异议，应当按万州总建各期‘进度报表’确定的金额之和确定万州总建已完成的工程价款。6.关于要求按约支付工程款的报告（一），7.关于要求按约支付工程款的报告（二），证据6、7拟证明顺达房司没有按合同约定向万州总建支付工程款。万州总建一直在向顺达房司主张工程款。万州总建有权解除施工合同。证据8-10，通知3份，拟证明万州总建产生了相应的停工损失。11.关于要求支付工程款、停止施工及退场函，拟证明顺达房司没有按合同约定向万州总建支付工程款。万州总建一直在向顺达房司主张工程款。万州总建有权解除施工合同。12.三峡明珠大厦原合同未尽事宜补充协议，证明万州总建的施工工程量计算方式明确。13.顺达房司给区政府《关于三峡明珠项目开发建设有关事项的报告》，证明顺达房司的财务状况严重恶化，万州总建有权解除合同。复印于建委，未加盖顺达房司印章，顺达房司陈述公司印章被小额贷款公司控制了，如果法庭需要核实，可向建委核实。14.三峡明珠大厦工程各期进度报告，证明万州总建已完成的工程量及相应的工程价款为117202168.83元。15.民事调解书（ＸＸ明与顺达房司公司间）。16.执行裁定书（重庆天杰建筑工程有限公司与顺达房司公司间），17.协助执行通知书，证据15-17拟证明顺达房司经营状况严重恶化，万州总建有权提起解除合同。顺达房司提交的证据：1.《补充协议（三）》，拟证明2015年9月30日签订的合同，是为了办理施工许可证签订的，不是实际履行的依据。2.光彩小额贷款公司与顺达房司签订的监管协议，约定2016年2月3日原顺达房司签订《补充协议（二）》之前，顺达房司欠光彩小额贷款欠款7000万元及相应利息，2016年1月19日起，光彩小额贷款公司，对顺达房司的经营进行监管，对顺达房司的公章进行监管。3.民事起诉状、受理通知书，拟证明光彩小额贷款公司的7000万元及利息尚未支付，其向法院提起诉讼，与《补充协议（二）》约定的是同一笔借款，未新增。4.已完成工程款的算帐资料，拟证明万州总建已完成工程款只有8000多万。

顺达房司对上述证据发表质证意见为，证据1-4，真实性、合法性、关联性不认可，未收到。证据5发文簿的第二页，万州总建的2017年28号文件，我方未签收，是否向我方送达不清楚；证据6、7，只是有张传江签收，内容涉及到跟劳务公司的事务，对真实性和关联性不认可，与本案履行合同无关联性；证据8-10不认可；证据11未签收，无送达依据，不认可收到这份文书；证据12需看到原件再质证，有必要的时候再申请鉴定，2017年4月份才签的这个协议，对之前不具备效力；证据13，不认可真实性，无人签证和盖章，公司印章被监管不代表没加盖印章的文书是真实的，就算没加盖印章，公司法人应当有签字；证据14，本身不是按照进度造价进行计算，进度报告无我公司的签收，待万州总建方拿原件后核实，对进度报表的证据不能认可，进度报告中的汇总表对继续施工未完成的部分包括了﹣11.4米以下逆作法，即答辩中说到的负二楼、负三楼的基础工程，万州总建方该份证据也证明基础工程未完工;证据15-17未提供原件，真实性、关联性、证明对象不认可。目前项目没有取得预售许可证，处于投入状态，没有实施收入，有一定欠款事实，不代表项目财务恶化，若取得销售许可证，债务不是问题。对顺达房司提交的证据，万州总建发表质证意见为：证据1待核实原件后发表质证意见;证据2真实性无法确认，万州总建方不是当事人，该份协议反证了顺达房司经营状况严重恶化，由第三方对其监管，也证明了顺达房司公司受光彩小额贷款公司支配，顺达房司方与光彩小额贷款恶意串通，阻止支付条件的成就;证据3真实性不认可，理由同监管协议。证据4未经万州总建确认，只有造价员签字，证据形式不合法。

本院经审查认为，万州总建提交的证据1-4，无其他证据佐证，本院不予采信。证据5顺达房司仅是异议认为未收到2017年28号文件，而该证据也未显示也顺达房司方收件人的签字，故对该证据的真实性予以认可。证据6-7，由顺达房司公司项目负责人张传江予以签收，顺达房司对张传江的签字当庭表示认可，证明了万州总建向顺达房司主张工程欠款的事实。证据8-10、13、14，系万州总建单方行为，不能达到万州总建证明目的。证据11，由于万州总建提供的发文簿上未有顺达房司的签字，本院不予采信。证据12，有万州总建、顺达房司双方公司的印章，本院予以采信。证据15-17，系复印件，且系案外人与顺达房司间的债务纠纷，与本案没有关联性。顺达房司提交的证据1，本院予以采信。证据2、3系案外人与顺达房司间的行为，与本案无关，本院不予采信。证据4系顺达房司单方行为，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年10月16日，万州总建与顺达房司就三峡明珠大厦工程签订了《三峡明珠大厦工程施工合同》（以下简称合同），约定将三峡明珠大厦工程的场平、支护、土石方工程、土建工程、内外装饰装修工程、土建部分的给排水、电安装工程、防水及室外附属工程交由万州总建进行总承包施工。后因办理施工许可证需要，万州总建与顺达房司双方对原总承包合同进行拆分，为2014年12月9日的承包内容为“场平、基坑支护、土石方工程总承包”的《万州区三峡明珠大厦施工合同》和2015年9月30日的承包内容为“土建工程、内外装饰装修工程、土建部分的给排水、电安装工程、防水及室外附属工程总承包”《三峡明珠大厦工程施工合同》。庭审中双方一致认可按2014年10月16日签订的合同履行。该合同主要约定，第二款合同工期第1款第1项：工程合同工期为668天，第2款工程开工日期：工程最终开工时间以发包人委托监理人书面“开工通知”为准，但总合同工期不变。第四款签订合同价与合同价格形式，1.签订合同价为人民币（大写）暂定壹亿贰仟万元，以实际结算为准，其中安全文明施工费按有关规定计取和支付。2.合同价格形式：按2008年《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市市政工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》及相关配套文件按一类工程（其中：安全文明施工费、材料调差部分、人工调差部分，发包人定质定价及订价材料部分不下浮）总价税前下浮8%进行计价取费。专用合同条款3.7履约担保，承包人提供履约担保的形式、金额及期限：履约担保总金额人民币壹仟万元整。分两次支付。时间是：1.合同签订三日内承包人向发包人支付5000000元;2.发包人通知承包人进场后3个工作日内承包人向发包人再支付5000000元。工程施工至±0.00米标高后发包人向承包人无息返还30%（即3000000元）;整个建设项目工程框架施工达到18楼完工后发包人向承包人无息返还30%（即3000000元）;整个建设项目工程施工至主体工程封顶竣工后发包人向承包人无息返还40%（即4000000元）。专用合同条款12.4.1工程款支付的付款周期：（1）承包人垫资到主体（框架部分）18层后30个工作日内，发包人按审核的已完工工程量的75%支付工程进度款（包括周边支护、基础工程、主体工程的工程量）。（2）框架主体工程18层完成后，承包人按月向发包人报送当月工程进度报表，经发包人和监理审定后7个工作日内，发包人向承包人支付当月审定的工程量75%的工程进度款。（3）本合同经竣工验收合格后，承包人凭验收合格意见书14个工作日，发包人支付承包人进度款至发包人和监理审定工程进度总产值的90%。（4）剩余工程款在工程结算审计后60个工作日内支付至结算审计总造价的97%，其余3%作为本工程的质量保证金。缺陷责任期满后14日内无息返还剩余质量保证金。专用合同条款16.1.2发包人违约的责任，发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）……。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人不能按时支付工程款可以缓一个月支付。一个月后再不能支付工程款，从第二个月开始按月息一分五计算利息向承包人支付前述工程款及资金利息直到该工程款支付为止。16.1.3因发包人违约解除合同，承包人按16.1.1项发包人违约的情形约定暂停施工满28天后发包人仍不能纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。合同签订后，万州总建陆续向顺达房司支付履约保证金共计10000000元，分别于2014年12月10日支付2000000元，于2015年2月11日支付2400000元，于2015年7月3日支付4000000元，于2015年7月9日支付1600000元。2015年1月6日，重庆市万州区建设委员会颁发三峡明珠大厦（基坑支护）建筑工程施工许可证，准予包括场平、基坑支护、土石方工程施工许可，工期为180天。2015年3月5日，万州总建万州总建以具备开工条件为由申请三峡明珠大厦（基坑支护）施工，重庆华大建筑工程监理有限公司审查认为条件具备并签发开工指令，同意开工，开工日期为2015年3月6日。2016年7月21日，重庆市万州区建设委员会颁发建筑工程施工许可证，准许三峡明珠大厦包括土建工程、内外装饰装修工程、土建部分的给排水、电安装工程、防水及室外附属工程总承包施工许可，工期为598天。

2015年8月8日，万州总建以场地地下滞水特别丰富需进行止水帷幕施工为由申请三峡明珠大厦工程延期，顺达房司同意增加合同工期110天。2015年12月1日万州总建向顺达房司顺达房司去函要求该公司尽快办理项目的主体施工许可手续。2016年2月3日，万州总建与顺达房司双方签订了《补充协议（一）》，约定一、顺达房司2016年2月5日前向万州总建返还3000000元履约保证金。其余履约保证金7000000元按主合同约定退还。二、已产生的合同外基础工程增加工程量（因地质条件因素而产和的桩基反压施工等）工程款约12000000元，由于顺达房司资金困难，万州总建同意工程形象达到第一次支付工程款时即工程建设至18层一并连本带息全额支付给万州总建。顺达房司同意按本次增加工程量总约12000000元的75%即9000000元为基数从2016年2月3日起向万州总建支付资金利息（月利率1.5%），万州总建须向顺达房司提供所产生利息金额的正规发票。在主体工程施工至18层前万州总建不得以任何理由停止施工，如任何一方违约，按主合同承担违约责任。2016年5月11日，万州区城乡建委执法领导小组办公室发出建设项目提前开工通知，同意三峡明珠大厦裙房工程提前开工。2016年2月3日，万州总建与顺达房司双方达成《补充协议（二）》，约定顺达房司以所建设项目的负一层除万州总建应还车位外整层其他车库、二层商业用房除去新华集团购买后的剩余面积、三层整层商业用房抵押给万州总建，作为对万州总建除工程进度款外的工程余款支付担保。……。顺达房司在偿还完光彩小贷公司的借款后，顺达房司必须按时足额支付万州总建每次节点进度款。同时甲方将所有销售收入（包括银行按揭回款）70%用于确保乙方工程进度款的支付。2016年2月4日，顺达房司向万州总建支付履约保证金3000000元。2016年10月9日，三峡明珠大厦A栋十九层验收，2016年10月18日三峡明珠大厦B栋十九层验收。因顺达房司没有向万州总建支付工程进度款，致使万州总建被迫停工，后经万州区政府相关部门协调后复工。万州总建将整个建设项目工程施工至主体工程封顶后，于2017年1月19日由万州总建、顺达房司、重庆华大建筑工程监理有限公司、重庆博鼎建筑设计有限公司共同对三峡明珠大厦A、B栋屋面层进行验收。

本案在审理过程中，万州总建与顺达房司双方一致认可：计算至2017年10月31日止，万州总建所完成的基坑支护工程、土石方工程、基础工程、主体结构、主体施工脚手架工程、屋面工程（含保温18.5m、57.7m、93.7m、冲层、2～4层露台小屋面）、楼地面工程（5层室内泡沫砼、5层全轻砼完成）、防水工程（18.5m、57.7m、93.7m、冲层、2～4层露台小屋面）、水电安装（预留预埋工程）等工程的造价108835034.8元，占道费、基坑监测费、特殊检测费、混凝土价差调整等共计3000000元，以上共计111835034.80元，即在本案中顺达房司应支付万州总建的工程款为111835034.80元。顺达房司愿意支付万州总建因案涉工程的停工损失费和退场费共计800000元，万州总建自愿放弃其余部分损失费、退场费的主张。顺达房司认可应当退还7000000元履约保证金，但是否应支付利息，请人民法院依法判决。

本院综合双方当事人的意见，本案争议焦点为：

一、万州总建与顺达房司双方间的建设工程施工合同关系是否应解除。

万州总建与顺达房司于2014年10月16日签订了《三峡明珠大厦工程施工合同》，虽后来为办证需要将前述合同拆分为2014年12月9日《万州区三峡明珠大厦施工合同》和2015年9月30日《三峡明珠大厦工程施工合同》，但双方当事人一致认可实际履行的是2014年10月16日签订了《三峡明珠大厦工程施工合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》，这些合同、协议系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律、法规的强制性规定，具有法律效力，当事人应当按此合同、协议约定的内容全面履行自己的义务。经查，万州总建已于2016年10月18日将三峡明珠大厦施工至18层，万州总建因未收到工程款停工后经协调复工并于2017年1月19日将整个建设项目工程施工至主体工程封顶，顺达房司一直拖欠工程款且经万州总建数次主张至今仍未支付工程款。本院审理过程中，双方当事人一致确认：顺达房司应支付万州总建的工程款为111835034.80元，顺达房司愿意支付案涉工程停工损失费和退场费共计800000元，顺达房司愿意退还履约保证金7000000元。双方就前述事项的确认，应当视为双方自愿解除建设工程施工合同，本院依法予以确认。

二、顺达房司是否应向万州总建支付工程款。顺达房司退还万州总建履约保证金是否应计算逾期违约金及计算标准。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”之规定，本案所涉工程系未完工程，万州总建与顺达房司间的建设工程施工合同关系被解除后，万州总建已经完成的建设工程有基础工程及主体工程验收记录等证据证实其工程质量合格，万州总建就已完成的工程向顺达房司主张工程价款及返还履约保证金7000000元的请求本院予以支持。因双方对应付工程价款金额达成一致，认可万州总建已完成的工程造价为108835034.80元，占道费、基坑监测费、特殊检测费、混凝土价差调整等共计3000000元，故顺达房司应当向万州总建支付工程价款共计111835034.80元。

关于履约保证金的逾期返还违约的问题。根据合同约定工程施工至±0.00米标高后发包人向承包人无息返还30%（即3000000元）;整个建设项目工程框架施工达到18楼完工后发包人向承包人无息返还30%（即3000000元）;整个建设项目工程施工至主体工程封顶竣工后发包人向承包人无息返还40%（即4000000元）。后顺达房司根据补充协议约定，已于2016年2月支付工程施工至±0.00米标高的3000000元履约保证金。由于万州总建举示的证据表明该工程在2016年10月18日已经完成19楼的施工，2017年1月19日已经完成主体封顶，且顺达房司已经支付第一期3000000元履约保证金，应视为其对前期工程施工至±0.00米标高的认可，现顺达房司抗辩认为18楼完工时万州总建仍在对负二、负三楼施工，不应支付履约保证金的意见是对其认可工程的否定，对其抗辩意见本院不予采纳。故，顺达房司应在2016年10月19日向万州总建返还保证金3000000元，2017年1月20日向万州总建返还保证金4000000元。顺达房司逾期返还，应当支付资金占用损失，由于双方对此标准未进行约定，应按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。万州总建主张按月利率2%的标准支付逾期返还履约保证金的违约损失，因缺少事实依据和法律依据，本院不予采纳。

三、万州总建是否享有对三峡明珠大厦折价或拍卖的价款优先受偿权。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支付的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。该批复第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，顺达房司应当支付万州总建工程款111835034.80元，案涉工程基坑支护工程的开工时间为2015年3月6日，工期180天，土建工程等开工时间虽未提交证据证实，但应在2016年7月21日建筑工程施工许可证后，工期为598天，后经顺达房司同意增加工期110天，同时案涉工程的主体工程质量验收合格时间为2017年6月15日。故万州总建主张优先受偿权的时间符合前述规定，万州总建在顺达房司应向其支付的工程款111835034.80元的范围内就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。

同时，双方当事人一致认可本案所涉停工损失费、退场费共计800000元，其余万州总建主张的损失费、退场费自愿放弃，此系双方当事人对自身权利的处置且不违反法律规定，本院予以确认。

综上，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、解除原告重庆市万州建筑工程总公司与被告重庆顺达房地产开发有限公司之间订立的《三峡明珠大厦工程施工合同》。

二、被告重庆顺达房地产开发有限公司在本判决生效后立即支付原告重庆市万州建筑工程总公司工程价款111835034.80元。

三、被告重庆顺达房地产开发有限公司在本判决生效后立即返还原告重庆市万州建筑工程总公司履约保证金7000000元，其中以3000000元为基数从2016年10月19日起计算利息至该款付清之日止;以4000000元为基数从2017年1月20日起计算利息至该款付清之日止。以上利息均按中国人民银行同期贷款利率计算。

四、被告重庆顺达房地产开发有限公司在本判决生效后立即支付原告重庆市万州建筑工程总公司停工损失费、退场费共计800000元。

五、原告重庆市万州建筑工程总公司在被告重庆顺达房地产开发有限公司应向其支付的工程款111835034.80元的范围内就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。

六、驳回原告重庆市万州建筑工程总公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费728138.59元，由原告重庆市万州建筑工程总公司承担28138.59元，被告重庆顺达房地产开发有限公司承担700000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。并向该院预交上诉案件受理费，上诉期满后七日内仍未预交上诉案件受理费且未提出缓缴申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期的最后一日起算;法律文书未规定分期履行的，从法律文书生效之日起计算。

审　判　长　　孙玉涛

代理审判员　　赵自辉

人民陪审员　　刘金琼

二〇一八年四月二十五日

法官　助理　　何玉华

书　记　员　　黄　洋