上海虹口区外商投资服务中心与上某某建筑装饰工程有限公司公司决议纠纷一审民事判决书

上海市虹口区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪0109民初14842号 原告：上海虹口区外商投资服务中心，住所地上海市虹口区飞虹路518号909室。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，上海至合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海至合律师事务所实习律师。 被告：上***建筑装饰工程有限公司，住所地上海市虹口区武进路255号601、602室。 法定代表人：***，董事长。 第三人：上海海工建筑装饰工程有限公司（原名称：上海海工装潢工程有限公司），住所地上海市青浦区浦仓路485号223-D。 法定代表人：***。 第三人：上海**贸易有限公司（原名称：上海建境贸易有限公司），住所地上海市嘉定工业区叶城路925号1幢C6。 法定代表人:***，董事长。 原告上海虹口区外商投资服务中心与被告上***建筑装饰工程有限公司，第三人上海海工建筑装饰工程有限公司（以下简称海工公司）、上海**贸易有限公司（以下简称**公司）公司决议纠纷一案，本院于2021年9月6日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***律师、**实习律师，被告法定代表人暨第三人**公司法定代表人***到庭参加诉讼。第三人海工公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、确认被告于2020年7月22日形成的董事会决议不成立；二、确认被告于2020年7月22日形成的公司章程不成立；三、被告于判决生效之日起十日内向上海市市场监督管理局申请撤销根据上述董事会决议内容所做的变更登记（即2020年8月11日被准许变更登记的上***建筑装饰工程有限公司经营期限、章程）。审理中，原告变更诉请为：确认被告于2020年7月22日形成的董事会决议不成立。事实和理由：原告及第三人**公司、海工公司及案外两家香港公司系被告股东。根据企业信用信息公示系统显示，被告股东香港A有限公司的证件号032XXXX、香港A公司证件号587452。从香港B公司注册网上查册中心查询显示，注册码032XXXX对应的公司名称为C有限公司、注册码0587452对应的公司名称为D有限公司。被告为中外合资企业所以最高机构为董事会，各方股东签署的《合同书》第18条约定董事会的董事均由股东委派的，董事代表股东行某；根据我国公司法司法解释四第一条、第五条第一项、第二项，未限制董事会决议只能由董事确认不成立，故原告有权作为被告股东提起本案诉讼。本案所涉董事会决议未通知原告所委派的董事参加，董事会决议上亦非原告委派董事签名。该董事会决议提及公司新章程，且该新章程上加盖原告等被告股东印章，但系盗用原告公章，同时就原告查询所知2020年7月时被告股东存在更名或注销等情形，与新章程加盖印章的内容不同。故要求确认董事会决议不成立。 被告辩称，同意配合原告撤销2020年8月11日被准许变更登记的被告经营期限、章程。被告确认2020年7月22日形成的董事会决议、公司章程均不成立。被告变更登记事项的完成是被告请的中介公司完成，该中介公司现已找不到了也没有其联系方式，实际上没有签署过相应董事会决议、公司章程。当时做变更登记的原因是希望被告能存续下去。变更登记时被告公司法定代表人曾找过被告各股东、董事，但除原告外的其他股东均已找不到了，也找不到原告的***。被告境外股东为香港A有限公司和香港A公司。 第三人海工公司述称，同意原告诉讼请求。2020年7月22日前，第三人海工公司从未收到过被告召开董事会的通知。2020年7月，第三人海工公司亦从未在任何有关被告董事会决议、公司章程上签名**。 第三人**公司述称，对原告诉请没有异议。涉案董事会决议通过的章程上加盖的第三人**公司印章是更名前载明“建境”的公章，系2020年7月加盖，但当时没有召开过董事会。 本院经审理，对当事人无异议的证据予以确认，认定事实如下：1993年5月，被告形成《合同书》一份，载明：原告、上海C公司和香港A公司、香港A有限公司共同设立被告；合营公司的注册资本为50万美元，原告出资0.5万美元占1%；上海C公司出资16万美元占32%；香港A公司出资17.5万美元占35%；香港A有限公司出资16万美元占32%；合营公司注册登记之日为合营公司董事会成立之日，董事会由七名董事组成，其中，原告委派一名，上海C公司委派二名，香港A公司委派二名，香港A有限公司委派二名，董事长由香港A公司委派，副董事长由上海C公司、香港A有限公司各委派一名；董事长是合营公司的法定代表；董事长、副董事长、董事任期四年，经委派方继续委派可以连任；董事会是合营公司最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜，其主要职权如下：1、决定和批准总经理提出的重要报告（如年度规划、年度营业报告、资金、借款等）；2、批准年度财务报表，收支预算，年度分配方案等；3、通过公司的重要规章制度；4、决定设立分支机构；5、修改公司章程；6、讨论决定合资公司停业、终止或与其他经济组织合并；7、决定聘任总经理等高级职员；8、负责合资公司终止或期满时的清算工作；9、其它应由董事会决定的重大事宜；董事长会议每年至少召开一次，由董事长召集并主持会议；经三名以上（含三名）董事提议，董事长可召开董事会临时会议，会议记录应归档保存；对下列事项需出席董事会的全体董事一致通过，方可作出决议：（1）合资公司的章程修改；（2）合资公司的注册资本增加或转让；（3）合资公司终止解散；（4）合资公司与其它经济组织合并；对于其它事宜项需出席董事会的三分之二的董事通过，方可作出决定；本合营公司的合营期限为十二年，自合营公司营业执照签发之日起算，十二年期满。 同月，被告形成章程一份，载明：……第二十三条董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时，由副董事长召集并主持；第二十四条董事长应在董事会开会前三十天书面通知各董事，写明会议内容、时间、地点；第二十五条董事因故不能出席董事会议，可以书面委托代理人出席董事会，如届时未出席也未委托他人则作为弃权；第二十六条出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，不够三分之二人数时，其通过决议无效；第二十八条对下列事项需由出席董事会的全体董事一致通过，方可作出决议：（1）合资公司的章程修改；（2）合资公司的注册资本增加或转让；（3）合资公司终止解散；（4）合资公司与其它经济组织合并；对于其它事项，需由出席董事会的三分之二董事通过，方可作出决定；第五十八条合资期限为十二年，自营业执照签发之日起计算；第六十七条本章程修改必须经董事会会议一致通过决议，并报原审批机构批准；第六十九条本章程须经虹口区人民政府批准才能生效，修改时同。 1993年8月6日，被告设立，名称为上海B有限公司。2001年10月，被告股东变更为原告、第三人海工公司、**公司、香港A公司、香港A有限公司。2005年4月25日，被告更名为上***建筑装饰工程有限公司并将合营期限变更为27年。 根据公司登记机关备案材料显示，2020年8月11日被告完成营业期限延长的备案手续，备案相关材料包括：申请书、被告法定代表人***委托案外人**办理备案手续的委托书、2020年7月22日被告董事会决议一份、章程一份等。其中，2020年7月22日被告董事会决议载明：根据《公司法》及本公司章程的有关规定，被告董事会于2020年7月22日在公司办公室内召开；出席本次董事会董事成员应到3人，实到3人，所作出决议经出席会议董事会成员一致通过；形成决议如下：一、原公司未设有监事，因工作需要，现选举**为公司监事；二、通过公司新章程；三、董事会由五人变更为三人组成，***、**不再担任董事，***、***、**之继续担任董事；四、变更公司经营期限至2030年8月5日。该董事会决议落款处签有***、***、**之。2020年7月22日章程载明：原告、上海C公司、香港A公司、香港A有限公司、上海建境贸易有限公司重新制定被告章程；……第五十八条合资期限为三十七年，自营业执照签发之日起计算……。该份章程落款处载明：股东方：甲方处加盖载明原告名称的印章、法定代表人处签有***；乙方处加盖“上海C公司”印章、法定代表人签有郑国华；丙方处加盖“展侨工程贸易有限公司NATIONALWALLENGINEERING&TRADINGCO.”印章、法定代表人处签有何业鸣；丁方处加盖香港A有限公司“GOLDCITYDESIGN&DECORATIONLIMITED”印章、法定代表人签有***；戊方加盖“上海建境贸易有限公司”印章、法定代表人处签有***；落款日期打印为二0二0年七月二十二日。 另查明，根据公司登记机关备案材料显示，1992年11月27日，原告设立，法定代表人为***。2015年10月20日，原告法定代表人变更为**。审理中，原告从香港B公司注册网上查册中心查询显示，注册码032XXXX对应的公司名称为C有限公司，已经于2004年宣告解散；注册码0587452对应的公司名称为D有限公司，已经于2000年宣告解散；（香港）金城装潢设计工程有限公司（GOLDCITYDESIGN&DECORATIONLIMITED）已经于2002年宣告解散;香港A公司（NATIONALWALLENGINEERING&TRADINGCO.）未查询到任何记录。 审理中，经原告申请，***到庭作证**，其没有参与过被告2020年的董事会，也没有在董事会决议、公司章程上签名。经过查看公司登记机关备案的涉案2020年7月的董事会决议和公司章程，其上签名均非其笔迹。2015年时，其退休离开上海市虹口区商务委员会，故已经于当时卸任原告法定代表人。其从未参与过被告公司的经营。 审理中，*****，其系被告公司董事长,曾经想召集股东委派的董事召开董事会但最终没有找到董事,还找过原告但没有找到具体负责人员,所以最终董事会没有召开成功。****，2020年7月时，其在被告任职，***让其了解公司延长经营期限的相关手续，故其至虹口区市场监督管理局了解相关情况并报告***。此后，其将***交付的相关材料交付虹口区市场监督管理局，对于相关材料如何形成不清楚。 本院认为，涉案被告的董事会决议存在影响决议成立的情形。理由为：第一，被告法定代表人***，即被告董事长，依据被告1993年章程规定，对于董事会召开负有召集、通知的义务，但***明确表示其未通知过董事召开董事会。结合***的证人证言、第三人海工公司的**，亦可证明2020年7月未实际召开董事会。第二，关于董事会决议上签名，***否认系其签名，结合2020年时其已经不是原告的法定代表人，作为被告的董事也应已经届期，结合董事会未实际召开，故***所述董事会决议上并非其签名，具有高度盖然性，本院对此予以认可。综上，2020年7月22日的董事会决议不成立。 第三人海工公司未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。 综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下： 确认被告上***建筑装饰工程有限公司于2020年7月22日形成的董事会决议不成立。 本案案件受理费80元，减半收取40元，由被告上***建筑装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十月二十七日 书记员　　*** 附：相关法律条文