揭玉富与陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司延安分公司、陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2016）陕01民终3520号

上诉人（原审原告）***。

上诉人（原审被告）陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司延安分公司。

负责人***，该分公司经理。

委托代理人***，陕西毕达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司。

法定代表人呼醒梅，该公司总经理。

委托代理人***，陕西毕达律师事务所律师。

上诉人***、上诉人陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司延安分公司（以下简称九鼎延安分公司）因与被上诉人陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司（以下简称九鼎公司）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第03233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***，上诉人九鼎延安分公司以及被上诉人九鼎公司之共同委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2013年9月，***入职九鼎延安分公司担任监理工程师一职。在职期间，***与九鼎公司及九鼎延安分公司均未签订书面劳动合同。2014年1月5日，***领取工资15870元并出具领条。2015年1月5日，***向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出雁劳仲案字[2015]10号裁决，***对该裁决不服，提起本案诉讼。庭审中，九鼎延安分公司提供了延安三利建筑工程有限公司出具的证明，证明***于2013年9月18日至2013年12月18日期间在其公司中心血站采供血综合楼工程项目中从事监理工作。***对该证据真实性不予认可，认为其并未见过。***主张其在九鼎延安分公司处工作时间为2013年9月16日至2014年1月11日。九鼎公司及九鼎延安分公司均未提供入职登记表、考勤表等相关证据证明***的工作时间。九鼎延安分公司提供了其与***签订的证明，载明：“今与***结账，截止2014年元月4日共支付***工资19870元，其中借款4000元，今再支付其15870元，双方手续结清不存在任何经济。”***对该证据真实性予以认可，但认为“双方手续结清不存在任何经济”一句系事后添加。***提供了考勤表证明其存在加班的事实，九鼎公司及九鼎延安分公司对该证据真实性不予认可，认为***未提供原件。九鼎延安分公司主张***系主动离职，***主张其被违法辞退，***对其主张未提供相关证据予以证明。

***于2015年4月向原审法院起诉称，其于2013年9月入职九鼎公司从事工程师一职，九鼎公司并未提供书面劳动合同，双方仅口头约定劳动报酬为基本工资5500元，通信费100元，交通费100元。2013年9月16日其正式上班，工作期间仅休假四天，其余时间其被强制加班。2014年1月11日，九鼎公司无故将其辞退。诉请判令：1.九鼎公司向其支付2013年9月16日至2014年1月11日期间未签订劳动合同的双倍工资60109.09元。2.九鼎公司向其支付工作期间双休日加班双倍工资29018.18元。3.九鼎公司向其支付法定节假日加班三倍工资7772.72元。4.九鼎公司向其支付解除劳动合同的经济赔偿5700元。5.九鼎延安分公司承担连带责任。

九鼎公司辩称，***新增加的诉讼请求不属于人民法院受案范围。其公司与***不存在劳动关系，***的用人单位应为九鼎延安分公司。请求驳回***的诉讼请求。

九鼎延安分公司辩称，***的职务为监理工程师，应具备一定资质。***2013年9月18日开始工作，2013年12月20日左右离职，其公司最后一次支付工资的时间为2014年1月4日。***的诉讼请求无事实依据，且已超过诉讼时效。请求依法驳回***的诉讼请求。

原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，***自2013年9月入职九鼎延安分公司，接受九鼎延安分公司的管理，由该公司支付劳动报酬，故依法认定***与九鼎延安分公司之间存在劳动关系，由九鼎延安分公司承担作为用人单位的权利和义务。***要求九鼎公司承担法律责任，缺乏法律依据，依法不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。对于***的工作年限，九鼎延安分公司未提供入职登记表等相关证据证明***的入职时间，亦未提供考勤表等相关证据证明***的离职时间，故依法采纳***的主张，即其在九鼎延安分公司的工作年限为2013年9月16日至2014年1月11日。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。***于2013年9月16日入职，在职期间九鼎延安分公司未与其订立书面劳动合同，违反了法律规定，九鼎延安分公司应向***支付2013年10月16日至2014年1月11日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额。对于***的工资标准，2014年1月5日，九鼎延安分公司共向***支付2013年9月16日至2014年1月4日期间的工资19870元，***的月工资标准应为5453.28元。故九鼎延安分公司应向***支付2013年10月16日至2014年1月11日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额15921.07元。对于九鼎延安分公司主张***的诉讼请求已超过诉讼时效，***于2015年1月5日提起劳动仲裁，并未超过法律规定的一年仲裁申请时效期间，故对该主张依法不予采纳。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于***主张支付加班工资及解除劳动合同的经济赔偿，因***提供的考勤表系复印件，九鼎延安分公司对此真实性亦不予认可，***亦未提供相关证据证明九鼎延安分公司违法解除了双方的劳动关系，故***未提供有效证据证明其主张，对于其要求支付双休日、法定节假日加班工资及经济赔偿的诉请，依法不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、被告陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司延安分公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付2013年10月16日至2014年1月11日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额15921.07元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费10元，由***承担。

宣判后，***以及九鼎延安分公司均不服，分别向本院提起上诉。

***上诉称，其月工资标准为5700元，原审法院适用法律有误，其诉讼请求应予支持。请求撤销原判，改判为由九鼎公司和九鼎延安分公司向其支付：1.2013年9月16日至2014年1月11日共上班114天未签订劳动合同的双倍工资62390.78元；2.双休日加班28天双倍工资30648.10元；3.法定节假日（中秋节一天、国庆节三天、元旦一天）三倍工资8209.31元；4.其被辞退的经济补偿金2850元（2014年1月12日至1月27日半个月工资的金额）和经济赔偿金11400元（2014年1月27日至2014年2月27日一个月工资5700元的双倍）；5.2014年1月11日其从延安回西安的火车票、汽车票100元；6.从2014年1月至2015年12月期间索要工资的电话费500元、交通费1000元、误工费5000元；7.从2014年1月至2015年12月共24个月根据中国人民银行发布的按同期同类贷款利率计算的利息12801.80元；一、二审案件受理费由九鼎公司和九鼎延安分公司负担。

九鼎延安分公司答辩称，1.***上诉请求的第1-4项诉请的数额超出其一审诉请的数额；上诉请求第5-7项是在一审诉请之外新增加的诉请，其分公司不同意***新增加诉请，请求驳回。2.***没有担任总监理工程师的资质，双方的劳动关系应属无效，其分公司也不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。3.***工作时间是2013年9月18日--2013年12月24日，***在2015年1月5日提起仲裁，已超过仲裁时效。***的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。

九鼎公司除同意九鼎延安分公司的答辩意见外，另认为九鼎延安分公司是独立的用工主体，***与其公司之间不存在劳动关系，其公司不应承担任何责任。

九鼎延安分公司并提出上诉称，1.其分公司一审中提供的证明显示***在其分公司工作的时间为2013年9月18日至2013年12月24日，且双方于2014年1月4日对报酬进行结算，2015年1月5日***提起申请仲裁已经超过仲裁时效，原审法院以其分公司未能提供考勤表等证据材料为由，错误认定***工作时间为2013年9月16日至2014年1月11日，并错误认定本案未超过仲裁时效；2.在***谎称持有监理工程师资格证书等证件的欺骗下，其分公司与***建立劳动关系，故双方之间的劳动关系应属无效。原审法院判定其分公司应向***支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，适用法律有误。请求维持原判第二项，撤销原判第一项，改判驳回***关于未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求；一、二审案件受理费由***负担。

***答辩称，其在一审中提供证据证明其具有监理工程师资格，本案没有超过仲裁时效，原审法院认定其工作时间的期间正确。九鼎延安分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

九鼎公司同意九鼎延安分公司的上诉意见。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。二审中，因***上诉主张的第1-4项诉请数额超出其一审诉请数额，***上诉主张的第5-7项诉请系在一审诉请之外新增加的诉请，九鼎延安分公司及九鼎公司均不同意揭玉***新增加的诉讼请求，经本院当庭释明，***将其诉讼请求变更为：撤销原判，改判支持其一审全部诉请，一、二审案件受理费由九鼎公司和九鼎延安分公司负担。二审中，双方均未提供新证据。

本院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合诉辩双方意见，本院对***及九鼎延安分公司的上诉主张，综合评判如下：

关于本案是否超过仲裁时效的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，对于***在九鼎延安分公司的工作年限，九鼎延安分公司在一审中提供的延安三利建筑工程有限公司出具的证明，因该证明系延安三利建筑工程有限公司出具，而***与延安三利建筑工程有限公司并不存在劳动关系，且该证据载明的***的工作时间与九鼎延安分公司提供的其分公司与***签订的证明上所载明的时间存在矛盾。九鼎延安分公司提供的延安三利建筑工程有限公司出具的证明，并不足以证明***与九鼎延安分公司的工作年限。故原审法院采纳***的主张，认定***在九鼎延安分公司的工作年限为2013年9月16日至2014年1月11日，并无不妥。***在2015年1月5日提起仲裁申请，并未超过仲裁时效期间。九鼎延安分公司关于本案已超过仲裁时效的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。

关于***的月平均工资一节问题，***认为其月工资标准应为5700元，但未提供证据证明。原审法院根据九鼎延安分公司提供的其分公司与***签订的证明，***对该证明的真实性予以认可，并对该证明上所载明的时间和数额均无异议，原审法院根据该证明计算出***的月平均工资为5453.28元，九鼎延安分公司对原审法院认定的***的月平均工资数额无异议。***关于其月平均工资一节的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额一节，***上诉认为原审法院判决的未签订书面劳动合同双倍工资数额有误，而九鼎延安分公司上诉认为***欺骗其分公司称持有监理工程师资格证书，故双方之间的劳动关系应属无效，其分公司不应向***支持未签订书面劳动合同双倍工资差额。本案中，原审法院结合双方的举证情况，根据***的工作年限和认定的月平均工资标准，判决九鼎延安分公司应向***支付2013年10月16日至2014年1月11日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额15921.07元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，本院予以确认。

关于***上诉主张的双休日、法定节假日加班工资一节，***在一审中提供的考勤表系复印件并非原件，且提供的证人并未出庭作证，故***并未提供有效证据证实其存在加班的事实。根据九鼎延安分公司与***双方签订的结算工资的证明及***出具的领条，能证明九鼎延安分公司将截止2014年1月4日前的工资已与***结算完毕。故原审法院驳回***主张的双休日、法定节假日加班工资的诉请，亦无不当。关于***主张的违法解除经济赔偿金一节，九鼎延安分公司主张***系主动离职，***主张其系被违法辞退，但***并未提供有效证据证明其所主张的离职原因，原审法院驳回***主张的违法解除经济赔偿金，亦正确。***自2013年9月入职九鼎延安分公司，其与九鼎延安分公司之间存在劳动关系，九鼎延安分公司应承担用人单位的责任，原审法院驳回***要求九鼎公司承担责任的诉请正确。关于***上诉主张的第5-7项上诉主张，因属于二审新增加的诉讼请求，九鼎公司及九鼎延安分公司均不同意就新增加的诉讼请求进行调解，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十八条之规定，本案二审不予涉及。

综上，上诉人***及九鼎延安分公司的上诉理由均不能成立，本院对***、九鼎延安分公司的上诉请求均不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***、上诉人陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司延安分公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员季立耘

代理审判员何强

二〇一六年五月四日

书记员***