中铁建工集团有限公司与北京***建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京02民终1370号

上诉人（原审被告）：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。

法定代表人：张建喜，董事长。

委托诉讼代理人：杨铁，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：任静娜，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京***建筑工程有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-4341。

法定代表人：王丽娜，总经理。

委托诉讼代理人：张德权，北京市汇佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鸿鑫工程有限公司，住所地济南市山师东路4号。

法定代表人：李毅，总经理。

委托诉讼代理人：商标，男，该公司员工。

上诉人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人北京***建筑工程有限公司（以下简称***公司）、被上诉人鸿鑫工程有限公司（以下简称鸿鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初28732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中铁公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回***公司诉讼请求或发回重审；2、诉讼费由***公司、鸿鑫公司承担。事实与理由：首先，***公司在涉案工程整个施工、竣工备案过程中都是不存在的主体，却在工程竣工备案后以实际施工人的身份起诉主张工程款，其主体不适格；案涉工程的分包主体是鸿鑫公司，中铁公司与鸿鑫公司在2016年11月25日签订的专业分包合同，当时***公司并不存在，且证据不足以证实***公司系实际施工人；其次，涉案分包工程未支付的4075836.03元被生效法律文书作为鸿鑫公司在中铁公司处的到期债权予以执行，原审法院再将上述同一笔款项确认为***公司的债权将导致中铁公司因同一笔债务承担了两次给付义务，严重错误，故不同意原审判决结果。

***公司辩称，同意原审判决结果，不同意中铁公司的上诉请求、事实及理由。虽然***公司注册成立时间在2017年11月，但在施工过程中已经进场施工，已经是实际施工人，中铁公司对此也知情，在施工过程中也没有提出异议，***公司提供了充分证据，包括挂靠的管理费、施工材料款的垫付、人员工资垫付、中铁公司有关负责人员的录音，鸿鑫公司收取的证明，可以证明***公司是实际施工人。2、原审法院审理中查明了相关法院向中铁公司送达了裁定书和协助执行裁定书，但这些文书与本案没有关系，这些文书是对鸿鑫公司在执行阶段做的表面认定，没有进行实质审查，没有确认鸿鑫公司就是涉案工程的最终债权人，即使存在中铁公司所说的向多方法院履行债务的情况，该公司应该通过法律渠道进行救济。因此***公司认为中铁公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求维持一审判决。

鸿鑫公司辩称，同意原审判决结果，不同意中铁公司的上诉请求、事实及理由。

中铁公司向一审法院起诉请求：1.鸿鑫公司、中铁公司共同支付***公司工程款4075610元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准自2019年9月9日计算至实际付清之日止）；2.诉讼费由鸿鑫公司、中铁公司承担。

一审法院认定事实：2016年11月25日，中铁公司（承包人）与鸿鑫公司（分包人）签订《丰台区X园X区X期XX地块X多功能用地项目幕墙工程三标段施工合同》，约定：鉴于北京诺升置业有限公司（以下简称发包人）与承包人已经签订的丰台区X园X期XX地块X多功能用地项目工程施工总承包合同（以下简称总承包合同），承包人为完成丰台区X园X期XX地块X多功能用地项目建设中的幕墙工程三标段分包工程（以下简称本分包工程），已接受分包人提出的承担本分包工程的施工、完工、交付并维修其任何缺陷的投标。一、工程概况。分包工程名称：丰台区X园X期XX地块X多功能用地项目幕墙工程三标段；工程地点：丰台区花乡四合庄65地块；分包工程内容：图纸范围内的全部工程内容，包括但不限于65块玻璃幕墙、石材幕墙、玻璃栏板、隔热断桥窗等材料供应、制作、安装、备案、验收、深化设计、报验资料并达到竣工验收要求等相关工作。二、分包工程承包范围。承包范围：图纸范围内的全部工程内容，包括但不限于65地块玻璃幕墙、石材幕墙、玻璃栏板、隔热断桥窗等材料供应、制作、安装、备案、验收、深化设计、报验资料并达到竣工验收要求等相关工作。三、分包合同工期：计划开工日期：2016年10月30日，计划完工日期：2017年1月31日，工期总历天数92天，自承包人发出的开工通知中载明的开工日起算。……六、签约合同价29690170.67元，其中安全文明施工费104132.26元。分包人项目经理刘远钦。2016年12月7日，中铁公司（发包人）与鸿鑫公司（承包人）签订《丰台区X园X期XX地块X多功能用地项目合同变更协议》，约定承包人项目经理由刘远钦变更为陈彦。

***公司主张其挂靠鸿鑫公司与中铁公司签订上述《丰台区X园X区X期XX地块X多功能用地项目幕墙工程三标段施工合同》，实际施工人为***公司，鸿鑫公司仅收取管理费和风险押金（鸿鑫公司按回款金额1%扣除管理费和2%风险押金，风险押金最后退还***公司），双方之间未签订书面挂靠协议，该工程于2016年9月开工，2017年7月15日竣工备案。鸿鑫公司对***公司的上述主张均予以认可。中铁公司不认可***公司的上述主张。***公司就其上述主张提交《丰台区X园X区X期XX地块X多功能用地项目幕墙工程三标段工程劳务分包合同》、鸿鑫公司出具的管理费和风险抵押金收据、杨某与***公司的劳动合同、在职证明、《法人授权委托书》、中国建设银行单位客户专用回单记账凭证、农民工工资保函、唐县兴宇建筑劳务有限公司证明、鸿鑫公司出具的说明和证明各一份、工程施工进度验工审批表（专业分包）、鸿鑫公司与北京市建设工程质量第六检测所有限公司签订的《北京市建设工程质量检测委托合同》、杨某出具的《责任承诺书》、杨某名下的中国建设银行账户交易明细等予以佐证。其中2019年5月8日，鸿鑫公司（承包人）与***公司（劳务分包人）签订《丰台区X园X区X期XX地块X多功能用地项目幕墙工程三标段工程劳务分包合同》，约定：1.工程概况。1.1工程名称：丰台区X园X区X期XX地块X多功能用地项目幕墙工程三标段。1.2工程地点：丰台区花乡四合庄。2.劳务分包作业范围。劳务分包作业范围及内容：更换明显色差石材、清洗外立面、维修石材柱头、铲除原有开胶部位密封胶并重新打胶、更换破损玻璃及玻璃栏板、更换破损铝单板及铝百叶。凡涉及更换的施工内容均包括原有部分的拆除、清理和更换新石材、玻璃等的安装、打胶、清理，同时包括建筑垃圾、废料运送到现场指定位置。全部维修更换工作完成经验收合格后方可进行清洗工作。并负责本项目的保修及维修劳务作业。3.劳务作业期限。开始日期：2019年5月8日，完工日期：2019年9月9日，作业总日历天数为120天……5.劳务分包合同价格。5.1合同价为4075610元，合同价格形式固定单价。***公司解释2019年签订《丰台区X园X区X期XX地块X多功能用地项目幕墙工程三标段工程劳务分包合同》系因为其公司之前未设立，无劳务分包资质，其公司与鸿鑫公司的挂靠关系，需要通过鸿鑫公司走账。***公司提交鸿鑫公司出具部分收据证明鸿鑫公司收取的管理费和风险押金的事实，其中2016年12月22日风险押金收据金额为70034元，2016年12月22日服务费收据金额为35017元，2017年2月7日风险押金收据金额为45400元，2017年2月7日服务费收据金额为22700元，2017年3月28日风险押金收据金额为22180元，2017年3月28日服务费收据金额为11090元，2017年4月26日风险押金收据金额为15280元，2017年4月26日管理费收据金额为7640元，2017年5月25日风险押金收据金额为89600元，2017年5月25日管理费收据金额为44800元，2017年10月12日项目风险基金金额为19400元，2017年10月12日项目安全基金金额为9700元，2017年12月7日项目风险基金收据金额为7969.72元，2017年12月7日项目安全基金收据金额为3984.86元，2019年1月29日风险抵押金、管理费收据金额85845元，以上收据金额总计480640.58元。中国建设银行单位客户专用回单记账凭证显示***公司向杨某转账。***公司称杨某为其公司项目经理，负责涉案工程，上述转账系给杨某的工资。《法人授权委托书》载明：我李毅系鸿鑫工程有限公司的法定代表人，现我委托杨某（身份证：XXX）全面负责丰台区X园X区X期XX地块X多功能用地项目65地块幕墙工程，负责整体协调、工程结算、工程款收付等全部事宜。委托期限从合同订立至工程完工，工程款收付完毕止，其在此期间所签署的一切书面文件我均予以认可。落款处盖有鸿鑫公司公章，李毅印章。2020年12月24日鸿鑫公司出具《证明》，载明：***公司是实际施工人，其是以我公司的名义和中铁公司签订的施工合同（丰台区X园X区X期XX地块X多功能用地项目幕墙工程三标段）。截至目前，中铁建工集团已经支付给我公司各项费用共计人民币贰仟柒佰陆拾叁万伍仟贰佰元整（27635200元）。现我公司也已经支付给***公司介绍的材料供应商、劳务费等各项费用总计人民币贰仟陆佰伍拾陆万捌仟玖佰陆拾伍元肆角贰分（26568965.42元）。2021年1月4日鸿鑫公司出具《说明》，载明：因***公司以我公司的名义同中铁公司签订了工程施工合同（涉及丰台区X园X区X期XX地块X多功能用地项目幕墙工程三标段工程劳务分包合同），故在办理该工程结算时，也是实际施工人的员工杨某（身份证号XXX）去实际办理结算的，我公司并没有相关人员去实际办理。***公司称工程施工进度验工审批表（专业分包）中刘远钦的签字为杨某代签；工程形象进度会签单（专业分包）中鸿鑫公司主管工程师董丹丹的签字系杨某代签。鸿鑫公司与北京市建设工程质量第六检测所有限公司签订的《北京市建设工程质量检测委托合同》落款处鸿鑫公司的委托代理人为杨某。《责任承诺书》载明：鸿鑫公司，兹有本人杨某于2016年11月23日签订了《丰台区X园X区X期XX地块X多功能用地项目幕墙工程三标段电动吊篮设备租赁合同》……本人作为该项目的实际负责人作出如下承诺：该合同履行过程中发生的一切纠纷均由本人自行处理……承诺人杨某，2016年11月30日。杨某名下的中国建设银行账户明细单有多笔向鸿鑫公司的转账，交易附言为垫付材料款、人员社保、垫付人员工资等。记账凭证显示中铁公司向鸿鑫公司支付部分工程款的情况，分别于2016年12月20日支付3501700元、2017年3月27日支付1109000元、2017年1月22日支付227万元、2017年4月25日支付764000元、2017年5月23日支付448万元、同年7月12日支付1654000元、2017年9月5日支付1320010日支付97万元、2017年12月5日支付398486元、2018年2月9日支付97万元、2018年2月8日支付194万元。鸿鑫公司对上述证据均认可。中铁公司对授权委托书、记账凭证认可，对其他证据均不认可。

庭审中，三方均认可涉案工程结算总价为31711036.03元，鸿鑫公司、中铁公司均认可中铁公司已向鸿鑫公司支付工程款27635200元，未支付工程款4075836.03元。鸿鑫公司称其尚有4075610元因中铁公司未履行付款义务而无法支付***公司。中铁公司认可结算总额的5%作为工程质量保修金，质保金起始日为2017年7月26日，质量保修期为24个月。

庭审中，杨某出庭作证证明***公司的主张，称其为***公司的项目经理，代表鸿鑫公司与中铁公司签订的《丰台区X园X区X期XX地块X多功能用地项目幕墙工程三标段施工合同》，签订合同时中铁公司不清楚***公司与鸿鑫公司的挂靠关系，但是进场施工后中铁公司就已知晓***公司挂靠鸿鑫公司实际进行施工，并未提出异议，并提交2021年7月20日其与中铁公司商务经理韩某的通话录音予以佐证。录音中杨某说：“那是我们以哪个实际施工人嘛，本来我们不是挂了鸿鑫嘛，现在因为鸿鑫债务。”韩某说：“你这个我知道，我知道，但是你这个身份那个什么，你所有的都是委托的你，你还是那个，第三方公司的那个法人还是什么？”杨某说：“我不是法人，我是他们业务经理嘛，职员嘛。”韩某说：“对，你算是第三方的，但是你实际上是山东鸿鑫里头的你。”杨某说：“我们不是挂靠在他那儿呢。”韩某说：“这我知道，这我知道，这些我都知道嘛。”中铁公司对录音真实认可，对合法性不认可，称与其公司有合同关系的是鸿鑫公司，杨某是涉案工程的项目经理，但是杨某代表的是鸿鑫公司。

另查一，2019年1月29日，福州市鼓楼区人民法院向中铁公司发送（2019）闵0102民初132号《协助暂缓支付通知书》，内容为：融信租赁股份有限公司与鸿鑫互联科技（北京）股份有限公司、李毅、梁雪林、鸿鑫公司、阿郎科技（北京）有限公司融资租赁合同纠纷一案，被申请人鸿鑫公司在你处享有的应收账款债权3220000元，请暂缓支付。解除冻结后方可支付。附：（2019）闽0102民初132号民事裁定书。同日，福州市鼓楼区人民法院向中铁公司发送（2019）闵0102民初134号《协助暂缓支付通知书》，内容为：融信租赁股份有限公司与鸿鑫互联科技（北京）股份有限公司、李毅、梁雪林、鸿鑫公司、阿郎科技（北京）有限公司融资租赁合同纠纷一案，被申请人鸿鑫公司在你处享有的应收账款债权4410000元，请暂缓支付。解除冻结后方可支付。附：（2019）闽0102民初134号民事裁定书。

另查二，***公司于2017年11月21日设立。***公司称涉案工程的施工早于其公司设立时间，系***公司在设立阶段承揽的工程。

一审法院认为，一、发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人可以请求公司承担合同责任。本案中***公司与鸿鑫公司均认可***公司的发起人以设立中的***公司与鸿鑫公司成立合同关系。故***公司可以作为合同相对人提起本案诉讼，其为适格主体。二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，签署《幕墙工程三标段》施工合同时，***公司尚未注册，更无施工资质，因此其借用鸿鑫公司名义签署的施工合同无效。虽然合同无效，但***公司进行了施工且涉案工程已通过竣工验收，故中铁公司作为发包方，应当在欠付的工程价款范围内承担责任。关于工程款数额，中铁公司和鸿鑫公司均认可中铁公司未付工程款数额为4075836.03元，鸿鑫公司和***公司均认可双方之间工程款数额为4075610元。关于利息，***公司的该项主张于法无据，法院不予支持。

据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第六条、第四十三条之规定，判决：一、中铁建工集团有限公司于判决生效后七日内向北京***建筑工程有限公司支付工程款4075610元；二、驳回北京***建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

本院审理中，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。

本院认为，根据双方提供的证据，结合***公司的项目经理杨某出庭作证的证人证言以及杨某与中铁公司商务经理韩某的通话录音，足以证实中铁公司知悉涉案项目由第三方实际施工的事实。

依据发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人可以请求公司承担合同责任的法律规定，***公司与鸿鑫公司均认可***公司的发起人以设立中的***公司与鸿鑫公司成立合同关系且***公司实际进行了施工，故***公司可以提起本案诉讼，其为适格主体。

因***公司施工时未注册，更无施工资质，因此其借用鸿鑫公司名义签署的施工合同无效，但***公司进行了施工且涉案工程已通过竣工验收，中铁公司与鸿鑫公司均认可中铁公司未付工程款金额，故中铁公司作为发包方，应当在欠付的工程价款范围内承担责任。中铁公司以***公司主体不适格的上诉意见并无事实及法律依据，本院对该上诉意见不予采纳。

中铁公司上诉称收到将鸿鑫公司在中铁公司处的到期债权予以执行的生效法律文书，不应将同一笔款项确认为***公司的债权，避免中铁公司因同一笔债务承担两次给付义务的上诉意见，但上述法律文书与本案争议事实并无关联，且不因此影响***公司与鸿鑫公司及中铁公司之间的债权债务关系的确认，故对中铁公司该项上诉理由，本院亦不予采纳。

综上所述，中铁公司的上诉请求事实及法律依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果中铁建工集团有限公司未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费39405元，由中铁建工集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　杨志东

审判员　　刘丽杰

审判员　　王　佳

二〇二二年四月二十四日

书记员　　李　丽