宁夏康奥建设有限公司与某某、银川众一集团房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁05民终283号

上诉人（原审被告）：宁夏康奥建设有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人:李秀英，系公司经理。

委托诉讼代理人：卢志斌、杨磊，北京盈科（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，住宁夏回族自治区中卫市。

委托诉讼代理人：刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师。

原审被告：银川众一集团房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人:杜超，系公司副总经理。

原审被告:银川众一集团中卫房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人:雷光新，系公司总经理。

二原审被告的共同委托诉讼代理人：王少君，北京德恒（银川）律师事务所律师。

上诉人宁夏康奥建设有限公司（以下简称康奥公司）因与被上诉人***、原审被告银川众一集团房地产开发有限公司（以下简称众一房地产公司）、银川众一集团中卫房地产开发有限公司（以下简称众一中卫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初3690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

康奥公司上诉请求：依法撤销原审判决，驳回***的诉讼请求，本案诉讼费由***承担。事实及理由：一、康奥公司有权收取管理费。***挂靠康奥公司进行施工，康奥公司承担工程施工风险，承担着建设工程安全、质量等法律责任，并在涉案工程施工现场设立了工程项目部，派出专门工程技术人员和施工管理人员管理施工现场，康奥公司通过工程招投标，缴纳税金和保险费，垫付众一中卫公司收取的维修费。康奥公司为涉案工程施工付出了大量的管理成本，不可能按照1%收取管理费。二、一审判决错误认定管理费比例。（一）在同一工程项目、同类案件，二审中卫市中级人民法院判决（2019）宁05民终868号，郭德江案件中，康奥公司与郭德江约定了5%的管理费，二审法院以5%的管理费来核对账目，结算工程款与已支付工程款是吻合的，二审判决也认定了康奥公司应收取郭德江5%的管理费。同一期文安苑12#至20#9栋楼的建设工程项目，***承建13#、15#两栋楼，其管理费应当与郭德江的管理费相当，郭德江实际向康奥公司支付5%的管理费，一审法院判决认定***只需要承担1.9%的管理费，显然不符合常理。（二）一审判决认定康奥公司支付的现金，是康奥公司向***支付工程款6456678.9元工程款时分次抵扣了管理费和税金473373元，抵扣比例为7.33%，减去5.43%的代扣税金，管理费应为1.9%，该部分计算错误。在康奥公司当庭提交的付款明细表中有17笔支付工程款，其中只有11笔工程款支付抵扣税金和管理费，其他6笔是全额支付工程款，不存在抵扣税金和管理费的情况。因此，计算管理费标准时，应当只计算抵扣税金和管理费的11笔，而不包括其他6笔全额支付工程款。因此，抵扣管理费和税金比例应为9.33%，管理费的标准应为3.9%（9.33%-5.43%）。一审法院不区分每笔款是否抵扣的实际情况，笼统计算的管理费标准不符合客观事实，应当按照康奥公司支付的每笔实际情况来计算。三、利息计算错误。一审法院判决康奥公司向***承担利息损失，不应当得到支持，一审法院计算管理费没有依据每一笔实际情况计算，由此导致管理费相差2%，在计算工程欠款利息时，该部分误差导致利息计算过高，与实际情况不符。

***辩称：1.双方约定1%的管理费，涉案工程费用中，招标代理费、保险费、工程交易费、定额印花税、盖项目办公室等费用占工程总价款比例0.8%，本案中，康奥公司并未举证证明其向工地派驻管理人员或其他开支，双方无争议部分应当是1%，康奥公司主张的3.5%，***认可1%。按照一审法院支持的1.88%加上其他费用的0.8%，实际管理费已达到2.68%，按照中卫地区的挂靠工程管理费，一般就是1%-2%，所以一审对管理费的认定是过高不是过低。2.对利息代扣税金及整个计算是错误的。一审对***诉讼请求认定也是错误的，***诉讼请求是工程款及利息共计491658元不是一审认定的352558元；利息计算时间和标准没有异议，计算金额有异议。综上，康奥公司的上诉请求不能成立。

众一房地产公司、众一中卫公司述称：一审判决对两公司不承担责任的判决结果是公平的，众一中卫公司已经与康奥公司结算完成，一审认定正确。康奥公司与***如何约定两公司不清楚，二审康奥公司也未要求两公司承担责任，不发表意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令康奥公司立即支付***工程款及利息共计491658元(其中工程款352558元;质保金222260元，该部分利息自2013年1月1日至2018年11月1日按照年利率6%计算为77821元;下欠总工程款减去质保金款，剩余130298元，利息自2011年1月1日至2018年11月1日按照年利率6%计算为61279元),之后利息按年利率6%随本付清；2.依法判令众一房地产公司、众一中卫公司对以上款项在未付工程款的范围内承担连带付款责任；3.案件诉讼费用由康奥公司、众一房地产公司、众一中卫公司承担。

一审法院查明事实：2009年8月10日，康奥公司承建众一中卫公司开发建设的中卫市文安苑二期12-20号楼建筑工程（双方签订的合同约定质保金为工程总造价的3%），承建过程中设立项目部进行工程管理，后***挂靠康奥公司对其中的13、15号楼包括土建、排水、采暖、电照等整体施工工程进行施工，双方对相关事宜进行了口头约定。施工过程中，康奥公司对***挂靠施工的案涉工程支付了代扣税金402291.16元（5.43%的标准，双方无异议），还支付了电费、招标代理费等费用，其中***挂靠施工的中卫市文安苑二期13、15号楼工程分摊费用为：电费48226.12元、招标代理费8410.10元、保险7017.66元、工程交易费2803.36元、众一中卫公司代扣维修费7000元、定额印花10372.15元、盖项目部办公室16000元，以上共计99829.39元（双方有争议）。上述工程***于2010年6月完工交付众一中卫公司，众一中卫公司于2010年9月15日进行工程竣工验收及备案使用。2011年1月13日，康奥公司、众一房地产公司、众一中卫公司对工程项目进行了结算审定，签订工程结算审查定案表确认：中卫市文安苑二期13号楼工程款为3337328.01元，中卫市文安苑二期15号楼工程款为4071348.94元，共计7408676.95元。2009年9月30日至2011年5月14日，***向康奥公司出具借据（收据）17张，总数额为6456678.9元，其中，康奥公司通过银行、网银转账向***支付工程款5983306元，另有473373元康奥公司作为代扣税金和管理费予以抵扣，未实际向***支付。2011年3月22日，康奥公司以房屋顶付工程款479571元。因***欠涉案工程分包人晁生荣的工程款未付，经一审法院强制执行，从康奥公司账户扣划63000元案件款。另查明，自2009年9月至2017年1月12日期间，众一中卫公司向康奥公司付清了全部工程款。现***认为康奥公司尚欠***工程款352558元（包括质保金222260元）一直未予支付，后向二被告索要无果。为此，***诉至法院。

一审法院认为，***与康奥公司口头约定***挂靠康奥公司负责施工由众一中卫公司建设并发包给康奥公司承建的中卫市文安苑二期13、15号楼工程的整体施工，***因没有施工资质承包工程而挂靠康奥公司施工，双方之间的口头建设施工合同依法应认定为无效合同，但***已完成工程施工并交付使用且经验收合格，故对***主张支付工程价款的诉讼请求予以支持。本案中，***与康奥公司对案涉工程的总造价7408676.95元无异议，依法予以确认。双方争议的焦点为已付工程款的数额问题以及***应当承担的各项费用的数额问题。对于已付工程款的认定问题。首先，康奥公司提交的银行转账凭证、顶房凭单、扣划凭证能够证明康奥公司通过银行、网银转账向***支付工程款5983306元以及以房屋抵顶工程款479571元、法院从康奥公司账户扣划63000元的事实，虽然***对上述证据提出了异议，但未提交反驳证据予以证明，故对上述事实予以确认；其次，康奥公司主张以现金形式向***支付工程款473373元，经核，康奥公司提交的银行取现金凭证只能证明康奥公司工作人员支取了现金，但无直接证据证明该部分现金支付给了***，虽然***向康奥公司出具的借据（收据）的数额中包括该部分现金数额，但是结合***的质证意见以及行业交易习惯，一审法院认定康奥公司所主张的以现金支付工程款473373元实际系康奥公司在支付工程款时抵扣的管理费及代扣税金，该部分款项并未实际支付。综上，本案已付工程款的数额为6525877元（5983306元+479571元+63000元）。对于***应承担的各项费用问题。经核：（1）电费48226.12元，***对其应当承担电费的事实无异议，仅对电费的数额提出异议，因***未提供相应的证据证明，故一审法院认定***应当承担的电费为48226.12元；（2）招标代理费8410.10元、保险7017.66元、工程交易费2803.36元、众一中卫公司代扣维修费7000元、定额印花10372.15元、盖项目部办公室16000元，共计51603.27元，该部分费用系康奥公司在案涉工程招投标、施工过程中实际支出的费用，有相应的证据予以证明，一审法院予以确认;（3）代扣税金及管理费，双方对***应当承担5.43%的代扣税金402291.16元的事实无异议，一审法院予以确认；对于管理费,***主张按1%的标准承担，康奥公司主张按3.5%的标准承担，双方均未提交有效的证据证明其各自的主张，一审法院查明康奥公司在向***支付6456678.9元工程款时分次抵扣了473373元，抵扣比例为7.33%（473373元÷6456678.9元），一审法院认定***应当承担的管理费标准为1.9%（7.33%－5.43%），***应当承担的代扣税金与管理费为543056元（7408676.95元×7.33%）。故***应当承担的各项费用为以上三项之和642885.39元（48226.12元+51603.27元+543056元）。综上，康奥公司欠付***工程款的数额应为工程总造价核减已支付的工程款数额和***应承担的费用之后的数额，即239914.56元（7408676.95元－6525877元－642885.39元）。故对于***要求康奥公司支付工程款352558元的诉讼请求部分予以支持，对于康奥公司提出已超付工程款的辩解因与查明事实不符，不予采纳。对于***要求康奥公司承担质保金222260元的利息77821元（自2013年1月1日至2018年11月1日）以及下欠工程款130298元的利息61279元（自2011年1月1日至2018年11月1日），之后利息按照年利率6%随本付清的诉讼请求。经核，虽然双方对支付工程款的时间及欠付工程价款利息计付标准没有明确约定，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条之规定，考虑到康奥公司欠付的该款项属于工程已经竣工结算至今未付，拖欠时间较长，确给***造成利息损失，故康奥公司应当按照中国人民银行2015年10月24日发布的1-5年期贷款基准年利率4.75%的标准向***支付欠付工程款的利息。对于利息起付时间的认定问题。现已查明案涉工程于2010年9月15日竣工验收备案，而康奥公司与众一中卫公司所签订的建设施工合同中约定案涉主体工程的质保期为5年，故案涉工程质量保修期应自2010年9月15日起至2015年9月15日期满，故质保金的利息应自2015年10月1日起计算至2018年11月1日；康奥公司、众一房地产公司、众一中卫公司于2011年1月13日对案涉工程进行了结算，故除质保金之外的欠付工程款17654.56元（239914.56元－222260元）的利息应自2011年1月14日起计算。综上，康奥公司应当按照中国人民银行规定的同期5年期贷款基准利率4.75%的标准向***支付222260元自2015年10月1日起至2018年11月1日的利息32552元，按照同样的标准向***支付17654.56元自2011年1月14日起至2018年11月1日的利息6536元，共计39088元，之后的利息按照上述标准随本付清。故对***的该诉讼请求部分予以支持。对于***要求众一房地产公司、众一中卫公司对以上款项在未付工程款的范围内承担连带付款责任的诉讼请求。经核，众一房地产公司不是中卫市文安苑二期13、15号楼工程的建设发包人，其对于众一中卫公司承包给康奥公司涉案建设工程，虽然在工程造价审查审定时参与技术服务，但不是建设工程施工合同的合同相对方，依法不承担民事责任。而康奥公司认可众一中卫公司作为发包人已向其付清了案涉工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，众一中卫公司依法不再承担民事责任。故***的该项诉讼请求与法无据，不予支持。众一房地产公司、众一中卫公司辩称其不应当承担责任的意见成立，予以采纳。对于康奥公司辩称***所主张的权利已超过法定诉讼时效，法院不应支持的意见。经核，康奥公司在完工后虽然对应付工程款进行了结算并支付了部分工程价款，但没有明确结算付款期限，而且经审核付款凭证，康奥公司仍然尚有未付清的工程款，且***陈述其一直在向康奥公司主张其权利，不存在***的诉讼超过法定诉讼时效的情形，故该辩解意见一审法院不予采纳。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第十七条、第十八条第(二)项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：（一）康奥公司于判决生效后十日内向***支付工程款239914.56元，利息39088元，2018年11月1日之后的利息按照中国人民银行规定的同期5年期贷款基准利率4.75%的标准随本付清；（二）驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8674元，由***负担3751元，康奥公司负担4923元。

二审期间，康奥公司向法庭提交以下证据：

证据一：1-1中国建设银行现金缴款单2张、1-2文安苑购房确认单1张，证明：2011年2月14日、3月2日***以刘兴智、黄鹏的名义分别给众一中卫公司通过中国建设银行现金交款111002元、83569元用于购买文安苑19号楼2单元401室、5号楼2单元602室，***在这两张现金缴款单上均签字认可。之后***改变想法，计划用抵顶工程款的方式取得该两套房屋，因***是挂靠在康奥公司名下施工，抵顶工程款只能通过康奥公司和众一中卫公司的账目抵顶。2011年5月12日，康奥公司向众一中卫公司出具1764278.9元的收据，***在该收据上签字确认其收到众一中卫公司退还给其574278.9元的购房款，***的购房款已全部结清。2011年5月13日，***向康奥公司出具一审证据五-17的574278.9元的借款借据，同日签字确认收到文安苑19#1-401室、1-301室两套房屋，两套房屋价值574278.9元。证明***2011年5月13日出具574278.9元的借款借据后，其实际取得价值574278.9元的两套房，该借款借据因顶房价值574278.9元，证明该笔工程款已全部付清。

证据二：借款借据1份，证明：2011年5月13日，***向康奥公司出具574278.9元的借款借据，该借款借据上标注借款用途为中卫工程款。该金额与***在证据一文安苑购房确认单上签收确认取得的两套房屋价值一样，均是574278.9元。康奥公司用文安苑19号楼1单元401室和1单元301室两套房抵顶了应付***的工程款，该借款借据上的金额实际已全部付清。

证据三：收据1份，证明：2011年5月12日，康奥公司出具收据，收到众一中卫公司支付的1764278.9元。***在该证据上签字，承认其收到康奥公司退还***预购文安苑二期房屋的购房款574278.9元，***支付给众一中卫公司预付的购房款已全部退还给***。

***的委托诉讼代理人质证认为：***因羁押无法会见，无法核实证据的真实，当时顶房没有顶成，不存在付款574278.9元。康奥公司提交的证据不属于新证据，19#1-401和1-301不能说明问题，该证据仅为便条，不是收条也不是借条，更不是结算凭证，不能反映任何目的。对康奥公司提交的证据均不认可。

众一房地产公司、众一中卫公司质证认为：与众一房地产公司、众一中卫公司无关，具体康奥公司与***如何计算众一房地产公司、众一中卫公司不发表质证意见。

***、众一房地产公司、众一中卫公司未向法庭提交证据。

本院对康奥公司提交的证据认证如下：证据一中的1-1系复印件，***对真实性不予认可，无法核实真实性，对其证明效力不予采信；证据一中的1-2虽系原件，但内容达不到康奥公司的证明目的，对其证明效力不予采信；证据二、三系康奥公司一审提交的证据，一审判决已对其证明效力予以认证，二审无再次认证必要。

二审审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为：康奥公司一审提供的工程项目承包合同系复印件，***不予认可，且无其他证据佐证，一审没有采信康奥公司关于管理费的主张，而是根据行业交易习惯和查明的案件事实认定康奥公司主张的现金支付部分为抵扣的管理费和代扣税金，据此认定管理费标准为1.9%并无不当，康奥公司上诉认为应参照另案的管理费标准以及17笔工程款仅有11笔抵扣了税金和管理费，应区分每笔工程款是否抵扣税金和管理费的实际情况来核定管理费标准无事实和法律依据，故康奥公司关于管理费的上诉理由不能成立，依法不予支持。

康奥公司二审提交现金交款单、文安苑购房确认单、借款借据、收据拟证明574278.9元不是转账支付而是顶房支付，该笔付款应核减工程款574278.9元，而不是一审核减的503305.9元，经核，现金交款单的缴款人为黄鹏、刘兴智，文安苑购房确认单仅有数字计算，无任何具体文字内容，无法证实康奥公司向***以房抵付工程款574278.9元，而借款借据和银行交易凭证康奥公司一审已经提交，且证明目的为其向***转账支付503305.9元、现金支付70973元，二者之间自相矛盾，故对康奥公司上诉主张2011年5月13日其向***顶房支付工程款574278.9元的请求不予支持，一审判决对2011年5月14日康奥公司向***转账支付503305.9元予以认定，对现金支付70973元不予认定亦无不当，应予维持。关于利息的计算，因涉案工程自2010年完工并进行结算，至***起诉之日，康奥公司仍有部分工程款尚未付清，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于利息支付的时间节点，参照中国人民银行同期贷款基准年利率予以计算正确，不存在利息计算过高情形，康奥公司关于利息计算错误的上诉主张不能成立，依法不予支持。

综上，康奥公司的上诉请求不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4923元，由上诉人宁夏康奥建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈文普

审 判 员　孙　静

审 判 员　杨　涛

二〇二〇年六月十七日

法官助理　谈　雪

书 记 员　***薇

本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。