某某与宁夏康奥建设有限公司、银川众一集团中卫房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

宁夏回族自治区高级人民法院

民事裁定书

（2020）宁民申436号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1968年11月17日出生，住宁夏中卫市沙坡头区。

委托诉讼代理人：刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：安静，宁夏宝中律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏康奥建设有限公司，住所地宁夏银川市兴庆区进宁北街梅园公寓九楼。

法定代表人：李秀英，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：银川众一集团中卫房地产开发有限公司，住所地宁夏中卫市沙坡头区东园镇东侧。

法定代表人：雷光新，该公司总经理。

被申请人（一审被告）：银川众一集团房地产开发有限公司，住所地宁夏银川市兴庆区凤凰北街566号。

法定代表人：杜超，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人宁夏康奥建设有限公司（简称康奥公司）、银川众一集团中卫房地产开发有限公司（简称众一中卫公司）、银川众一集团房地产开发有限公司（简称众一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2019）宁05民终868号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：一、原判决认定案件的基本事实缺乏证据证明。1.原审判决认定由***分摊保险费14622.53元、工程交易费2000元、项目部费用1万元、远征费55000元缺乏证据证明。上述费用双方并未约定由***承担，且康奥公司除企业养老保险的票据外，并未出示其他证据证明上述费用应由***承担，其应承担举证不能的法律责任。2.原审法院认定管理费的标准按照工程总价款5%扣除缺乏证据证明。首先，原审庭审中，康奥公司出示的《声明》不是***的真实意思表示，不发生法律效力。该《声明》是在农民工向***追要工资，康奥公司要求***在其已出具好的《声明》中签字才支付工程款，***迫于农民工追要工资的紧急情况，违背真实意思表示，迫不得已在《声明》上签字。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，康奥公司非法将案涉工程转包给没有资质的***，案涉合同为无效合同，康奥公司主张的管理费应属于非法所得，不应支持。最后，即使按照行业习惯，康奥公司向***收取5%的管理费也与实际不符。3.原审法院认定2015年1月12日康奥公司用众一山水城13号楼2单元901室房屋抵顶***工程款312561元系包含在结算单之内的事实缺乏证据证明。该房屋是2011年***与众一中卫公司签订了商品房买卖合同，并向其交了10万元的房款，该房屋在2013年就实际交付给了***，众一公司从康奥公司的账上扣取了工程款抵顶了该套房屋。2015年1月1日，康奥公司填报的顶房申请单及***出具的收条都是后补的，所以迟于结算日期。4.原审法院认定众一中卫公司不承担付款责任缺乏证据证明。众一中卫公司并未出示其已向康奥公司付清工程款的证据，众一公司仅凭单方制作的明细表不能证明向康奥公司付清了工程款。二、原审判决认定康奥公司以现金方式向***支付30万元工程款的证据系伪造。原审法院认定康奥公司于2011年8月21日以现金方式向***支付32万元的工程款，该借条系康奥公司伪造。首先，借条出具日期系伪造，康奥公司将日期中的11日篡改为21日，篡改痕迹明显，***在原审中当庭均对借条的真实性提出异议，但原审法院均未予审查。其次，在***对借条真实性提出异议后，康奥公司未补充提交取款凭证等其他证据佐证。最后，以现金方式大额支付工程款不符合交易习惯也违背日常生活经验。综上，***依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项的规定申请再审。

本院经审查认为，***实际施工的案涉工程竣工验收后，其与康奥公司已于2014年12月17日对案涉工程进行了结算，结算单确认14号楼、17号楼工程定案合计6982106.63元，税、费等其他款6690583.45元，预留保修费3%为209463.18元，余款82060元。2015年1月12日，康奥公司将山水城13号-1-901室房屋抵顶***工程款312561元。现***称该抵顶工程款包含在双方结算确认的税、费等其他款6690583.45元中，抵顶手续为后补。原审法院委托鉴定机构就抵顶工程款312561元是否包含在税、费等其他款6690583.45元中进行鉴定。鉴定意见出具后，经原审法院核算，在工程总造价双方无争议的情况下，双方仅对已结算的已付工程款构成有异议，因此按照鉴定意见载明的***与康奥公司存在核对相符的已付工程款和存在差异的款项，两项相加后的数额为7003144.45元，减去以房抵顶工程款312561元后的数额，恰好为双方结算确认的税、费等其他款6690583.45元，即***与康奥公司结算确认的税、费等其他款6690583.45元并未包含以房抵顶工程款312561元，以房抵顶工程款发生在双方结算后，根据双方《结算单》确认的下欠款项，扣除以房抵顶的工程款，原审法院认定康奥公司不欠付***工程款具有事实依据。根据鉴定意见显示，存在差异的款项主要为分摊的工程保险费、工程交易费、项目部费用、远征费及现金支付支付工程款，但根据上述计算方式可知，双方对已付款总额已结算确认，结算后又完成了以房抵顶下欠工程款，因此在诉讼中形成的鉴定意见显示存在差异的款项实际已在诉前，双方于2014年12月17日形成的结算单中予以确认，在结算时已付款中包含了分摊工程保险费、工程交易费、项目部费用、远征费及现金支付支付工程款。关于现金支付的32万元工程款，***主张借据为康奥公司伪造，但其未能提交相反证据证实其主张，反而在结算时将该款项包含在已付款中予以确认。同时，***于2010年8月3日出具《声明》，同意按工程结算价的5%交承包费，在无相反证据推翻该《声明》证据效力的情况下，原审法院认定***确认的管理费为5%并无不当。通过上述查明事实证实，康奥公司已不欠付***工程款，因此***要求众一中卫公司、众一公司承担付款责任的前提已不存在。原审判决认定的基本事实有相应证据证实，亦不存在主要证据伪造的情形。综上，再审申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长   何　莉

审判员   吴　锋

审判员   宋成祥

 

二〇二〇年六月九日

法官助理   刘丹琼

书记员   卢　杰