某某与宁夏康奥建设有限公司、银川众一集团房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院

民事判决书

（2019）宁0502民初3690号

原告：***,男,汉族,生于1970年11月20日,宁夏中卫市人，高中文化，个体户，住宁夏回族自治区中卫市。

委托诉讼代理人：刘唯苇、安静，宁夏宝中律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被告：宁夏康奥建设有限公司

兴庆区进宁北街梅园公寓九楼。统一社会信用代码91640000227687134P。

法定代表人:李秀英，系公司经理。

委托诉讼代理人：卢志斌、杨磊，北京盈科（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被告：银川众一集团房地产开发有限公司兴庆区凤凰北街566号。统一社会信用代码91640100227763141T。

法定代表人:杜超，系公司副总经理。

被告:银川众一集团中卫房地产开发有限公司。统一社会信用代码91640500670413082Y。

法定代表人:雷光新，系公司总经理。

共同委托诉讼代理人：王少君，北京德恒（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原告***与被告宁夏康奥建设有限公司（以下简称康奥公司）、银川众一集团房地产开发有限公司、银川众一集团中卫房地产开发有限公司（以下简称众一集团公司、众一中卫公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月1日作出（2019）宁0502民初94号民事判决。宣判后，***与康奥公司均提起上诉，宁夏回族自治区中卫市中级人民法院审理后于2019年8月19日作出（2019）宁05民终538号民事裁定，以原判认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2019年9月18日立案，依法另行组成合议庭于2020年1月6日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘唯苇、安静，被告康奥公司的委托诉讼代理人卢志斌、杨磊，被告众一集团公司、众一中卫公司的委托诉讼代理人王少君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院起诉请求：1.依法判令被告康奥公司立即支付原告工程款及利息共计491658元(其中工程款352558元;质保金222260元，该部分利息自2013年1月1日至2018年11月1日按照年利率6%计算为77821元;下欠总工程款减去质保金款，剩余130298元，利息自2011年1月1日至2018年11月1日按照年利率6%计算为61279元),之后利息按年利率6%随本付清；2.依法判令被告众一集团公司、众一中卫公司对以上款项在未付工程款的范围内承担连带付款责任；3.案件诉讼费用由三被告承担。

事实与理由：2009年,被告众一集团公司和众一中卫公司作为中卫市文安苑二期13、15号楼工程的建设单位,将该项目工程承包给被告康奥公司承建,原告挂靠康奥公司对该二栋楼的土建、排水、采暖、电照等项目工程进行了施工。原告完成了上述工程，于2010年6月份交付使用。2011年1月13日，原告作为实际施工人与三被告对工程项目进行了结算审定并书面确认,确定中卫市文安苑二期13号楼工程款为3337328.01元、15号楼工程款为4071348.94元。各被告陆续向原告支付了部分工程款,下剩工程款一直未予支付。综上认为,原告已实际完成了工程施工,且经验收合格并交付使用,各被告应全额支付原告工程款；但原告多次向各被告索要,各被告互相推诿扯皮,一直未向原告支付下剩工程款，其长期拖欠工程款的行为，已给原告造成了巨大的经济损失。

被告康奥公司辩称：1.原告要求被告康奥公司支付工程款及利息共计491658元的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，请求法庭驳回其诉讼请求。2009年8月10日，被告康奥公司与众一中卫公司签订了建设工程施工合同。合同签订后，被告康奥公司成立了“宁夏康奥建设有限公司中卫山水城文安苑工程项目部”，原告***挂靠被告公司对文安苑二期13、15号楼进行施工。经康奥公司与众一中卫公司对中卫市文安苑二期13、15号楼结算含税价为7408676.95元。实际上，原告自2009年9月30日至2011年5月13日期间累计向康奥公司出具了借款借据17张，原告虽然以借款借据的形式给康奥公司出具收款手续，实际上原告出具的是每月按工程进度应收取工程进度的应收工程进度款收据，经过原告财务核实，原告已收到康奥公司直接支付的工程款转账付款金额5983305.9元，现金支付工程款473373元。此外，康奥公司向原告抵顶了一套商品房，金额为479571元。原告欠他人债务未还，沙坡头区法院强制执行康奥公司银行账户扣划款63000元。因此，康奥公司共计向原告支付了工程款7760674.14元。另外，实际上，按照原告与康奥公司签订的《建设工程施工合同》之约定，原告挂靠在康奥公司处施工，应当在工程总价款中扣除3.5％的管理费259303.69元，5.43％的税金402291.20元；涉案工程应分摊的电费48226.12元，前期原告应分的招标代理费8410.10元、前期原告应分摊的保险费为7017.66元、前期原告应分摊的工程交易服务费2803.36元，众一集团代扣维修费7000，还有涉案工程应承担的印花税和定额费10372.15元，项目部前期费用16000元，上述九项费用共计金额761424.24元。因此，经康奥公司统计核实，康奥公司实际已不欠原告的工程款，并且康奥公司已向原告超额支付了工程款项，对于超额支付的工程款，康奥公司保留诉权。

2.原告主张的债权也已经超过了法定的诉讼时效，依法不应得到支持。2011年1月，康奥公司与原告及众一中卫公司就涉案工程进行结算，三方签字盖章共同出具了审查定案表，对于该结算金额，原告是知情的，且康奥公司最后一次向原告付款的时间为2011年5月13日。但是，时至今日已有8年多的时间，原告均未向康奥公司主张过债权，结合康奥公司已向原告支付的工程款情况，以及应扣除的相关费用，康奥公司在2011年5月13日最后一次向原告支付工程款，已超过诉讼时效四年多。假如康奥公司拖欠原告的工程款，原告对其所主张的权利也未在法定诉讼时效期间行使，故该主张现已超过法定的诉讼时效，恳请法庭依法驳回原告的诉讼请求。

综上所述，原告向被告康奥公司主张支付工程款及利息的请求，缺乏事实和法律依据，请贵院依法驳回原告的诉讼请求。

被告众一集团公司辩称：众一集团公司与本案被告众一中卫公司是两个独立的企业法人,依法独立进行经营活动,独立承担民事责任，涉案项目工程的建设单位是众一中卫公司,并非众一集团公司，对众一中卫公司在经营活动中所发生的纠纷,众一集团公司依法不承担任何责任。原告将众一集团公司列为本案第三被告的诉讼主体亦不适格,于法有悖,不能成立。综上,请法庭依法驳回原告的诉讼请求。

被告众一中卫公司辩称：众一中卫公司开发建设“中卫市众一山水城文安苑12-20号楼建设工程”项目，经招投标后,由康奥公司中标承建,双方于2009年10月16日签订了《建设工程施工合同》。该项目工程于2010年9月15日竣工，依法办理了工程竣工验收备案,工程合格交付使用。2011年1月30日,双方共同进行结算并签订《工程结算审查定案表》,确认12-20号楼全部工程量为21450542.97元,截止2017年1月12日,已向康奥公司付清全部工程款。故原告的该诉讼请求不能成立，请法院予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的原告提交的工程结算审查定案表2份，被告康奥公司提交的建设工程施工合同1份、工程结算审查定案表2份、法院扣划凭证1张，被告众一中卫公司提交的中标通知书(2009年8月12日)、建设工程施工合同(2009年7月16日)1份、工程结算审查定案表2份、工程施工验收备案表(13、15号楼)2份的证明效力予以确认，并在卷佐证。

对原告提交的有争议的证据，认定如下：

1.中国农业银行流水1份，该证据系银行出具的书证，能够证明康奥公司通过农业银行转账的方式向***支付工程款500万元的事实，其来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认；

2.建设工程施工合同2份，系案外人签订的建设施工合同，与本案不具有关联性，对其证明效力不予确认;

3.证人郭某的证言，证明其在原告向被告康奥公司出具的借据上签字是因为原告是其介绍给被告康奥公司的，刚开始被告康奥公司还不了解原告，故由其在借据上与原告共同签字，原告所施工的13、15号楼工程与其无关，该证言能够与被告康奥公司出示的借据（收据）相印证，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。

对被告康奥公司提交的有争议的证据，认定如下：

1.工程项目承包合同复印件1份，原告质证认为未与被告康奥公司签订过该合同，对其三性提出异议，因被告康奥公司提交的合同系复印件，在原告不认可且无其他证据相印证的情况下本院无法对其真实性予以核实，故对其证明效力不予确认；

2.票据18张，系相关单位出具的书证，能够证明被告康奥公司对原告挂靠施工的中卫市文安苑二期13、15号楼涉案工程已支付电费48226.12元、招标代理费8410.10元、保险7017.66元、工程交易费2803.36元、众一代扣维修费7000元、定额印花10372.15元、盖项目部办公室16000元的事实，与被告众一集团公司、众一中卫公司的陈述能相互印证，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认；

3.借据（收据）17张、银行转账凭证、银行取现金凭证24张，经与原告核对，原告认可有转账凭证的工程款支付数额，对于以现金方式支付的数额与原告无关。经审查，康奥公司提交的银行取现金凭证只能证明康奥公司工作人员支取了现金，但无直接证据证明该部分现金支付给了原告，对其借据（收据）与银行转账凭证能够相互印证的部分证据的证明效力予以确认，故相应的康奥公司向原告转账支付工程款5983306元的事实予以确认，对于银行取现金凭证因与本案不具有关联性，对其证明效力不予确认；

4.顶房凭单1份，能够证明2011年3月29日，被告众一中卫公司用房屋向原告抵顶工程款479571元，虽然原告委托诉讼代理人当庭表示是否以房屋抵顶了工程款要与原告本人核实后一周内以书面形式向法庭回复，但其在承诺的时间内并未回复，且原一审时原告委托诉讼代理人在庭审中表示经与原告核实以房屋抵顶工程款属实，故该证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认；

5.案外人郭某签字的声明1份，与本案不具有关联性，对其证明效力不予确认。

对被告众一中卫公司提交的有争议的证据，认定如下：

供应商明细账1份，虽然原告提出异议，但是作为该明细账的相对方被告康奥公司对该证据无异议，故该明细账能够证明被告众一中卫公司已向康奥公司付清了全部工程款，其来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。

本院依据当事人提交的有效证据结合当事人的陈述，认定事实如下：

2009年8月10日，被告康奥公司承建被告众一中卫公司开发建设的中卫市文安苑二期12-20号楼建筑工程（双方签订的合同约定质保金为工程总造价的3%），承建过程中设立项目部进行工程管理，后原告挂靠被告康奥公司对其中的13、15号楼包括土建、排水、采暖、电照等整体施工工程进行施工，双方对相关事宜进行了口头约定。施工过程中，被告康奥公司对原告挂靠施工的案涉工程支付了代扣税金402291.16元（5.43%的标准，双方无异议），还支付了电费、招标代理费等费用，其中原告挂靠施工的中卫市文安苑二期13、15号楼工程分摊费用为：电费48226.12元、招标代理费8410.10元、保险7017.66元、工程交易费2803.36元、众一代扣维修费7000元、定额印花10372.15元、盖项目部办公室16000元，以上共计99829.39元（双方有争议）。上述工程原告于2010年6月完工交付被告众一中卫公司，被告众一中卫公司于2010年9月15日进行工程竣工验收及备案使用。2011年1月13日，三被告对工程项目进行了结算审定，签订工程结算审查定案表确认：中卫市文安苑二期13号楼工程款为3337328.01元,中卫市文安苑二期15号楼工程款为4071348.94元，共计7408676.95元。2009年9月30日至2011年5月14日，原告向被告康奥公司出具借据（收据）17张，总数额为6456678.9元，其中，被告康奥公司通过银行、网银转账向原告支付工程款5983306元，另有473373元康奥公司作为代扣税金和管理费予以抵扣，未实际向原告支付。2011年3月22日，被告康奥公司以房屋顶付工程款479571元。因原告***欠涉案工程分包人晁生荣的工程款未付，经本院强制执行，从被告康奥公司账户扣划63000元案件款。

另查明，自2009年9月至2017年1月12日期间，被告众一中卫公司向被告康奥公司付清了全部工程款。

现原告认为被告尚欠原告工程款352558元（包括质保金222260元）一直未予支付，后向二被告索要无果。为此，原告诉至本院。

本院认为，原告***与被告康奥公司口头约定原告挂靠被告康奥公司负责施工由被告众一中卫公司建设并发包给被告康奥公司承建的中卫市文安苑二期13、15号楼工程的整体施工，原告因没有施工资质承包工程而挂靠被告康奥公司施工，双方之间的口头建设施工合同依法应认定为无效合同，但原告已完成工程施工并交付使用且经验收合格，故原告主张支付工程价款的诉讼请求予以支持。本案中，原告与被告康奥公司对案涉工程的总造价7408676.95元无异议，本院予以确认。

双方争议的焦点为已付工程款的数额问题以及原告应当承担的各项费用的数额问题。对于已付工程款的认定问题。首先，被告康奥公司提交的银行转账凭证、顶房凭单、扣划凭证能够证明康奥公司通过银行、网银转账向原告支付工程款5983306元以及以房屋抵顶工程款479571元、法院从被告康奥公司账户扣划63000元的事实，虽然原告对上述证据提出了异议，但未提交反驳证据予以证明，故本院对上述事实予以确认；其次，被告康奥公司主张以现金形式向原告支付工程款473373元，经核，康奥公司提交的银行取现金凭证只能证明康奥公司工作人员支取了现金，但无直接证据证明该部分现金支付给了原告，虽然原告向被告康奥公司出具的借据（收据）的数额中包括该部分现金数额，但是结合原告的质证意见以及行业交易习惯，本院认定被告康奥公司所主张的以现金支付工程款473373元实际系康奥公司在支付工程款时抵扣的管理费及代扣税金，该部分款项并未实际支付。综上，本案已付工程款的数额为6525877元（5983306元+479571元+63000元）。

对于原告应承担的各项费用问题。经核：（1）电费48226.12元，原告对其应当承担电费的事实无异议，仅对电费的数额提出异议，因原告未提供相应的证据证明，故本院认定原告应当承担的电费为48226.12元；（2）招标代理费8410.10元、保险7017.66元、工程交易费2803.36元、众一代扣维修费7000元、定额印花10372.15元、盖项目部办公室16000元，共计51603.27元，该部分费用系被告康奥公司在案涉工程招投标、施工过程中实际出支的费用，有相应的证据予以证明，本院予以确认;（3）代扣税金及管理费，双方对原告应当承担5.43%的代扣税金402291.16元的事实无异议，本院予以确认；对于管理费,原告主张按1%的标准承担，被告康奥公司主张按3.5%的标准承担，双方均未提交有效的证据证明其各自的主张，本院查明被告康奥公司在向原告支付6456678.9元工程款时分次抵扣了473373元，抵扣比例为7.33%（473373元÷6456678.9元），本院认定原告应当承担的管理费标准为1.9%（7.33%－5.43%），原告应当承担的代扣税金与管理费为543056元（7408676.95元×7.33%）。故原告应当承担的各项费用为以上三项之和642885.39元（48226.12元+51603.27元+543056元）。综上，被告康奥公司欠付原告工程款的数额应为工程总造价核减已支付的工程款数额和原告应承担的费用之后数额，即239914.56元（7408676.95元－6525877元－642885.39元）。故对于原告要求被告支付工程款352558元的诉讼请求部分予以支持，对于被告康奥公司提出已超付工程款的辩解因与查明事实不符，不予采纳。

对于原告要求被告承担质保金222260元的利息77821元（自2013年1月1日至2018年11月1日）以及下欠工程款130298元的利息61279元（自2011年1月1日至2018年11月1日），之后利息按照年利率6%随本付清的诉讼请求。经核，虽然双方对支付工程款的时间及欠付工程价款利息计付标准没有明确约定，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条之规定，考虑到被告康奥公司欠付的该款项属于工程已经竣工结算至今未付，拖欠时间较长，确给原告造成利息损失，故被告康奥公司应当按照中国人民银行2015年10月24日发布的1-5年期贷款基准年利率4.75%的标准向原告支付欠付工程款的利息。对于利息起付时间的认定问题。现已查明案涉工程于2010年9月15日竣工验收备案，而被告康奥公司与被告众一中卫公司所签订的建设施工合同中约定案涉主体工程的质保期为5年，故案涉工程质量保修期应自2010年9月15日起至2015年9月15日期满，故质保金的利息应自2015年10月1日起计算至2018年11月1日；三被告于2011年1月13日对案涉工程进行了结算，故除质保金之外的欠付工程款17654.56元（239914.56元－222260元）的利息应自2011年1月14日起计算。综上，被告康奥公司应当按照中国人民银行规定的同期5年期贷款基准利率4.75%的标准向原告支付222260元自2015年10月1日起至2018年11月1日的利息32552元，按照同样的标准向原告支付17654.56元自2011年1月14日起至2018年11月1日的利息6536元，共计39088元，之后的利息按照上述标准随本付清。故原告的该诉讼请求部分予以支持。

对于原告要求被告众一集团公司、众一中卫公司对以上款项在未付工程款的范围内承担连带付款责任的诉讼请求。经核，被告众一集团公司不是中卫市文安苑二期13、15号楼工程的建设发包人，其对于被告众一中卫公司承包给被告康奥公司涉案建设工程，虽然在工程造价审查审定时参与技术服务，但不是建设工程施工工程的合同相对方，依法不承担民事责任。而被告康奥公司认可被告众一中卫公司作为发包人已向其付清了案涉工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告众一中卫公司依法不再承担民事责任。故原告的该项诉讼请求与法无据，不予支持。被告众一集团公司、众一中卫公司辩称其不应当承担责任的意见成立，予以采纳。

对于被告康奥公司辩称原告所主张的权利已超过法定诉讼时效，法院不应支持的意见。经核，被告康奥公司在完工后虽然对应付工程款进行了结算并支付了部分工程价款，但没有明确结算付款期限，而且现经本院审核付款凭证，被告仍然尚有未付清的工程款，且原告陈述其一直在向被告主张其权利，故不存在原告的诉讼超过法定诉讼时效的情形，故该辩解意见本院不予采纳。

综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第十七条、第十八条第(二)项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告宁夏康奥建设有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款239914.56元，利息39088元，2018年11月1日之后的利息按照中国人民银行规定的同期5年期贷款基准利率4.75%的标准随本付清；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8674元，由原告***负担3751元，被告宁夏康奥建设有限公司负担4923元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。

审判长   宋玉梅

人民陪审员   陈　兴

人民陪审员   雷春燕

 

二○二○年三月六日

书记员   马　剑

本案适用法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。