宁夏康奥建设有限公司与某某、银川众一集团房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁05民终282号

上诉人（原审被告）：宁夏康奥建设有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人:李秀英，系公司经理。

委托诉讼代理人：卢志斌、杨磊，北京盈科（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***,男,住宁夏回族自治区中宁县。

委托诉讼代理人：刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师。

原审被告：银川众一集团房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人:杜超，系公司副总经理。

原审被告:银川众一集团中卫房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人:雷光新，系公司总经理。

共同委托诉讼代理人：王少君，北京德恒（银川）律师事务所律师。。

上诉人宁夏康奥建设有限公司（以下简称康奥公司）与被上诉人***、原审被告银川众一集团房地产开发有限公司（以下简称众一集团公司）、银川众一集团中卫房地产开发有限公司（以下简称众一中卫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人康奥公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回***的诉讼请求；二、本案诉讼费由***承担。事实与理由：一、康奥公司有权收取管理费，一审计算管理费标准错误。***挂靠康奥公司进行施工，康奥公司承担工程施工风险，康奥公司在涉案工程施工现场设立了工程项目部，派出专门工程技术人员和施工管理人员管理施工现场。康奥公司通过工程招投标、缴纳税金和保险费，垫付众一中卫公司收取的维修费，康奥公司承担着建设工程安全、质量等法律责任。因此康奥公司为涉案工程施工付出了大量的管理成本，不可能按照1%收取管理费。在郭某某案件中，康奥公司与郭某某约定了5%的管理费，法院以5%的管理费来核对账目、结算工程款与已付工程款吻合，判决也认定了康奥公司应收取郭某某5%的管理费。同一期文安苑12#至20#9栋楼的建设工程项目，***承建16#、18#、20#三栋楼，其管理费应当与郭某某的管理费相当，郭某某实际向上诉人支付5%的管理费，一审法院判决认定***只需要承担1.88%的管理费不符合常理。另一审判决认定康奥公司支付的现金，是公司向***支付工程款7379302元工程款时分次抵扣了管理费和税金539475元，抵扣比例为7.31%，减去5.43%的代扣税金，管理费应为1.88%，该部分计算错误。在康奥公司一审提交的付款明细表中有19笔支付工程款，其中只有11笔工程款支付抵扣税金和管理费，其他8笔是全额支付工程款，不存在抵扣税金和管理费的情况。因此计算管理费标准时，应当只计算抵扣税金和管理费的11笔，而不包括其他8笔全额支付的工程款。一审不区分每笔款是否抵扣的实际情况，笼统计算管理费标准不符合客观事实，应当按照康奥公司支付的每笔实际情况来计算。二、一审利息计算错误。一审法院判决康奥公司向***承担利息损失，不应得到支持。一审法院计算管理费没有依据每一笔实际情况计算，由此导致管理费相差2.76%。在计算工程欠款利息时，该部分误差导致利息计算过高，与实际情况不符。三、一审法院未查明，康奥公司2011年5月13日出具的借款借据与众一中卫公司2011年5月12日出具的收据之间的关系。在一审法院庭审过程中，双方对证据五-18的支付款项产生争议，***当庭陈述该笔付款是康奥公司给***顶房时产生的费用，众一中卫公司明确指出具体抵顶的房屋是众一山水城××楼.16平方米，××号楼×单元×室92.69平方米，×号楼×单元×室91.74平方米，***当庭也承认了该房屋抵顶事实，但是***取得抵顶工程款的房屋时，康奥公司又以银行转账方式给***转账717870，现金支付82130元，***同时取得抵顶工程款的房屋和工程款，一审法院没有就该事实查明客观情况。综上，请求二审法院支持康奥公司的上诉请求。

被上诉人***答辩称，1、关于管理费问题，双方约定1%的管理费，涉案工程费用中，招标代理费、保险费、工程交易费、定额印花税、建设项目办公室等费用占工程总价款比例0.8%。本案中，康奥公司并未举证证明其向工地派驻管理人员进行开支或有其他支出，双方对无争议的部分应当是1%。康奥公司主张的3.5%管理费，***认可1%，按照一审支持的1.88%加上其他费用的0.8%，实际管理费已达到2.68%，中卫地区的挂靠工程管理费一般范围在1%-2%，所以一审对管理费的认定过高而不是过低。2、对于利息的计算，一审对利息代扣税金及整个计算错误，对***的诉讼请求认定亦错误，***的诉讼请求是工程款及利息共计1053483元，而不是一审认定的562188.82元，但***对利息计算时间和标准无异议，只对计算金额有异议。

原审被告众一集团公司、众一中卫公司共同答辩称，一审对两公司不承担责任的判决结果公平，两公司已与康奥公司结算完成，一审认定正确。康奥公司与***如何约定两公司不清楚，二审康奥公司也未要求两公司承担责任，二审两公司不发表意见。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1、依法判令康奥公司立即支付***工程款及利息共计1053483元(其中工程款733792元;质保金211482元，该部分利息自2013年1月1日至2018年11月1日按照年利率6%计算为74048元;下欠总工程款减去质保金款，剩余522310元，利息自2011年1月1日至2018年11月1日按照年利率6%计算为245643元),之后利息按年利率6%随本付清；2、依法判令众一集团公司、众一中卫公司对以上款项在未付工程款的范围内承担连带付款责任；3、案件诉讼费用由康奥公司、众一集团公司、众一中卫公司承担。

一审法院查明事实：2009年8月10日，康奥公司承建众一中卫公司开发建设的中卫市文安苑二期12-20号楼建筑工程（双方签订的建设施工合同中约定质保金为工程造价的3%），承建过程中设立项目部进行工程管理，后***挂靠康奥公司对其中的16、18、20号楼包括土建、排水、采暖、电照等整体施工工程进行施工，双方对相关事宜进行了口头约定。施工过程中，康奥公司对***挂靠施工的案涉工程支付了代扣税金437083元（5.43%的标准，双方无异议），还支付了电费、招标代理费等费用，其中***挂靠施工的中卫市文安苑二期16、18、20号楼工程分摊费用为：电费87013.88元、招标代理费8955.61元、保险7472.86元、工程交易费2985.25元、众一代扣维修费7727元、定额印花11270元、盖项目部办公室16300元，以上共计141724.6元（双方有争议）。上述工程***于2010年6月完工交付众一中卫公司，众一中卫公司于2010年9月15日进行工程竣工验收及备案使用。2010年12月27日，三公司对案涉工程项目进行了结算审定，签订工程结算审查定案表确认：中卫市文安苑二期16号楼工程款为3459832元,中卫市文安苑二期18号楼工程款为2763617元,中卫市文安苑二期20号楼营业房工程款为1825957元，共计8049406元。2009年10月9日至2011年9月28日，***向康奥公司出具借据（收据）19张，总数额为7379302元，其中，康奥公司通过银行、网银转账向***共支付工程款6839827元，另有539475元康奥公司作为代扣税金和管理费予以抵扣，未实际向***支付。2012年7月5日，众一中卫公司向***支付工程款3万元。另查明，自2009年9月至2017年1月12日期间，众一中卫公司向康奥公司付清了全部工程款。***认为三公司现尚欠其工程款733792元（包括质保金211482元）一直未予支付，向三公司索要无果。为此诉至法院。

一审法院认为，***与康奥公司口头约定其挂靠康奥公司负责施工由众一中卫公司建设并发包给康奥公司承建的中卫市文安苑二期16、18、20号楼工程的整体施工，***因没有施工资质承包工程而挂靠康奥公司施工，双方之间的口头建设施工合同依法应认定无效合同，但***已完成工程施工并交付使用且经验收合格，故***主张支付工程价款的诉讼请求予以支持。本案中，***与康奥公司对案涉工程的总造价8049406元、康奥公司、众一中卫公司向***转账支付工程款6869827元均无异议予以确认。双方争议的焦点为康奥公司主张的以现金支付的539475元是否实际支付以及***应当承担的各项费用的数额问题。对于539475元是否已实际支付的问题。经核，康奥公司提交的银行取现金凭证只能证明康奥公司工作人员支取了现金，但无直接证明该部分现金支付给了***，虽然***向康奥公司出具的借据（收据）的数额中包括该部分现金数额，但是结合***的质证意见以及行业交易习惯，法院认定康奥公司所主张的以现金支付工程款539475元实际系康奥公司在支付工程款时抵扣的管理费及代扣税金，该部分款项并未实际支付。对于***应承担的各项费用问题。经核，（1）电费87013.88元，***对其应当承担电费的事实无异议，仅提出电费的数额应为6万元，因***未提供相应的证据证明，故认定***应当承担的电费为87013.88元；（2）招标代理费8955.61元、保险7472.86元、工程交易费2985.25元、众一代扣维修费7727元、定额印花11270元、盖项目部办公室16300元，共计54710.72元，该部分费用系康奥公司在案涉工程招投标、施工过程中实际出支的费用，有相应的证据予以证明予以确认;（3）代扣税金及管理费，双方对***应当承担5.43%的代扣税金437083元的事实无异议予以确认；对于管理费,***主张按1%的标准承担，康奥公司主张按3.5%的标准承担，双方均未提交有效的证据证明其各自的主张，法院查明康奥公司在向***支付工程款7379302元工程款时分次抵扣了539475元，抵扣比例为7.31%（539475元÷7379302元），认定***应当承担的管理费标准为1.88%（7.31%－5.43%），***应当承担的代扣税金与管理费为588411.58元（8049406×7.31%）。故***应当承担的各项费用为以上三项之和730136.18元（87013.88元+54710.72元+588411.58元）。综上，康奥公司欠付***工程款的数额应为工程总造价核减已支付的工程款数额和***应承担的费用之后数额，即449442.82元（8049406元－6869827元－730136.18元）。故对于***要求康奥公司支付工程款733792元的诉讼请求部分予以支持，对于康奥公司提出已超付工程款的辩解因与查明事实不符，不予采纳。

对于***要求康奥公司承担质保金211482元的利息74048元（自2013年1月1日至2018年11月1日）以及下欠工程款的利息245643元（自2011年1月1日至2018年11月1日），之后利息按照年利率6%随本付清的诉讼请求。经核，虽然双方对支付工程款的时间及欠付工程价款利息计付标准没有明确约定，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条之规定，考虑到康奥公司欠付的该款项属于工程已经竣工结算至今未付，拖欠时间较长，确给***造成利息损失，故康奥公司应当按照中国人民银行2015年10月24日发布的1-5年期贷款基准年利率4.75%的标准向原告支付欠付工程款的利息。对于利息起付时间的认定问题。现已查明案涉工程于2010年9月15日竣工验收备案，而康奥公司与众一中卫公司所签订的建设施工合同中约定案涉主体工程的质保期为5年，故案涉工程质量保修期应自2010年9月15日起至2015年9月15日期满，故质保金的利息应自2015年10月1日起计算至2018年11月1日；案涉工程的质保金应为241482元（8049406元×3%），三公司于2010年12月27日对案涉工程进行了结算，故除质保金之外的欠付工程款207960.82元（449442.82元－241482元）的利息应自2011年1月1日起计算。综上，康奥公司应当按照中国人民银行规定的同期5年期贷款基准利率4.75%的标准向***支付241482元自2015年10月1日起至2018年11月1日的利息35367元，按照同样的标准向***支付207960.82元自2011年1月1日起至2018年11月1日的利息77379元，共计112746元，之后的利息按照上述标准随本付清。故***的该诉讼请求部分予以支持。

对于***要求众一集团公司、众一中卫公司对以上款项在未付工程款的范围内承担连带付款责任的诉讼请求。经核，众一集团公司不是中卫市文安苑二期16、18、20号楼工程的建设发包人，其对于众一中卫公司承包给康奥公司涉案建设工程，虽然在工程造价审查审定时参与技术服务，但不是建设工程施工工程的合同相对方，依法不承担民事责任。而康奥公司认可众一中卫公司作为发包人已向其付清了案涉工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，众一中卫公司依法不再承担民事责任。故***的该项诉讼请求与法无据，不予支持。众一集团公司、众一中卫公司辩称其不应当承担责任的意见成立，予以采纳。

对于康奥公司辩称***所主张的权利已超过法定诉讼时效，法院不应支持的意见。经核，康奥公司在完工后虽然对应付工程款进行了结算并支付了部分工程价款，但没有明确结算付款期限，而且现经审核付款凭证，康奥公司仍然尚有未付清的工程款，且***陈述其一直在向公司主张其权利，故不存在***的诉讼超过法定诉讼时效的情形，故该辩解意见不予采纳。

综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第十七条、第十八条第(二)项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、宁夏康奥建设有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款449442.82元，利息112746元，2018年11月1日之后的利息按照中国人民银行规定的同期5年期贷款基准年利率4.75%的标准随本付清；二、驳回***的其它诉讼请求。案件受理费14281元，由***负担6659元，宁夏康奥建设有限公司负担7622元。

二审期间，上诉人康奥公司向法庭提交三组证据支持其上诉主张的事实：

证据一：1-1中国建设银行现金缴款单一张；1-2中国农业银行现金交款单两张；1-3众一文安苑商品房顶工程款清单一份；1-4文安苑购房确认单一份。证明目的：2011年4月6日、4月7日、4月8日、4月25日刘某、孙某某、高某某、史某某分别给众一中卫公司通过中国建设银行现金交首付款80158元、111002元、20000元和115300元计划用于购买文安苑8号楼3单元601室、19号楼2单元402室、19号楼3单元301室和18号楼3单元402室，***在四张现金缴款单上均签字认可。2011年4月18日，***在《众一文安苑商品房顶工程款》上签字，表示同意康奥公司用众一文安苑的8号楼3单元601室、19号楼2单元420室、19号楼3单元301室三套房抵顶康奥公司欠付***的工程款。2011年5月13日，***再次签字认可其计划购买文安苑8号楼3单元601室（首付）、10号楼3单元601室（全款）、18号楼3单元402室（首付）、19号楼2单元402室（全款）、19#-3-301室（首付）五套房屋，合计金额80万元。

该组证据证明2011年4月期间，***用他人名义计划购买文安苑的四套房屋，后又变更为用商品房抵顶工程款，因此众一中卫公司把***预交的80万购房款退还给康奥公司，康奥公司把这80万元退还给***，***在2011年5月12日、5月13日打条子收到80万元。康奥公司给***支付工程款是用价值764645.8元三套房屋抵顶工程款，因此2011年5月13日，康奥公司实际给***支付的工程款是764645.8元；

证据二：借款借据一份。证明目的：2011年5月13日，***向康奥公司出具80万的借款借据，该借款借据上标注借款用途为中卫工程款。证明康奥公司用三套价值764645.8元的房屋，抵顶应付***的80万元工程款；

证据三：收据一份。证明目的：2011年5月12日，康奥公司出具收据，收到众一中卫公司支付的1764278.9元。***在该证据上签字，承认其收到康奥公司退还***预购文安苑二期房屋的购房款80万元，***支付给众一中卫公司预付的购房款已全部退还给***。

经质证，被上诉人***当时顶房没有顶成，不存在付款80万元。康奥公司提交的证据不属于新证据，19#2-402和19#3-301、8#3-601三套房屋没有抵顶。康奥公司所提交的证据是康奥公司的平账手续，不是收条也不是借条，更不是结算凭证，仅是个便条，不能反映任何目的，对真实性无法确认，与工程款没有关联性，对康奥公司提交的证据均不认可。原审被告众一集团公司、众一中卫公司认为康奥公司提交的所有证据均与两公司无关，具体康奥公司与***如何计算两公司不发表质证意见。

被上诉人***与原审被告众一集团公司、众一中卫公司二审未提交证据。

本院对康奥公司提交的证据认证如下：证据一中的1-1系复印件，***对真实性不予认可，无法核实真实性，对其证明效力不予采信；证据一中的1-2虽系原件，但内容达不到康奥公司的证明目的，对其证明效力不予采信；证据二、三系康奥公司一审提交的证据，一审判决已对其证明效力予以认证，二审无再次认证必要。

二审审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为：康奥公司一审提供的工程项目承包合同系复印件，***不予认可，且无其他证据佐证，一审没有采信康奥公司关于管理费的主张，而是根据行业交易习惯和查明的案件事实认定康奥公司主张的现金支付部分为抵扣的管理费和代扣税金，据此认定管理费标准为1.9%并无不当，康奥公司上诉认为应参照另案的管理费标准以及17笔工程款仅有11笔抵扣了税金和管理费，应区分每笔工程款是否抵扣税金和管理费的实际情况来核定管理费标准无事实和法律依据，故康奥公司关于管理费的上诉理由不能成立，依法不予支持。

康奥公司二审提交现金交款单、文安苑购房确认单、借款借据、收据拟证明764645.8元不是转账支付而是顶房支付，该笔付款应核减工程款764645.8元，而不是一审核减的717870元，经核，现金交款单的缴款人为刘某、孙某某、高某某、史某某，文安苑购房确认单仅有数字计算，无任何具体文字内容，无法证实康奥公司向***以房抵付工程款764645.8元，而借款借据和银行交易凭证康奥公司一审已经提交，且证明目的为其向***转账支付717870元、现金支付82130元，二者之间自相矛盾，故对康奥公司上诉主张2011年5月13日其向***顶房支付工程款764645.8元的请求不予支持，一审判决对2011年5月14日康奥公司向***转账支付717870元予以认定，对现金支付82130元不予认定亦无不当，应予维持。关于利息的计算，因涉案工程自2010年完工并进行结算，至***起诉之日，康奥公司仍有部分工程款尚未付清，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于利息支付的时间节点，参照中国人民银行同期贷款基准年利率予以计算正确，不存在利息计算过高情形，康奥公司关于利息计算错误的上诉主张不能成立，依法不予支持。

综上，康奥公司的上诉请求不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7622元，由上诉人宁夏康奥建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈文普

审 判 员　孙　静

审 判 员　杨　涛

二〇二〇年六月十八日

法官助理 　谈 雪

书 记 员　李佰平

本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。