某某奥建设有限公司、宁夏金旌新材料股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁02民终1242号 上诉人（原审被告）：***奥建设有限公司，住所地银川市兴庆区。 法定代表人：***，系***奥建设有限公司总经理。 委托诉讼代理人：**、***，系***奥建设有限公司职工。 被上诉人（原审原告）：宁夏金旌新材料股份有限公司，住所地石嘴山市惠农区。 法定代表人：***，系宁夏金旌新材料股份有限公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人***奥建设有限公司因与被上诉人宁夏金旌新材料股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2021）宁0205民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***奥建设有限公司上诉请求：1．依法改判或发回宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院作出的（2021）宁0205民初1746号民事判决；2．本案诉讼费用由宁夏金旌新材料股份有限公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，致使判决结果不公。1．宁夏金旌新材料股份有限公司为支持其诉请，提交的证据均为复印件，未提交证据原件，***奥建设有限公司当庭提出了不予认可的陈述；2．未对合同不能履行的原因进行认定；3．司法鉴定机构的工程质量鉴定结果未对造成属于工程质量问题原因进行鉴定确认，就认定为责任在***奥建设有限公司是错误的；4.2017年4月24日宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院作出的（2015）**字民初字第2044号民事裁定书未对鉴定结论及鉴定费用进行确定。 宁夏金旌新材料股份有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，***奥建设有限公司的上诉理由依法不能成立，应驳回上诉，维持原判。1．宁夏金旌新材料股份有限公司原审中提供的证据合法有效。虽然宁夏金旌新材料股份有限公司原审中提供的建设工程司法鉴定书及检验费票据均为复印件，但该复印件证据系惠农区人民法院审理（2015）**民初字XXXX号案件时，宁夏金旌新材料股份有限公司向惠农区人民法院申请，经惠农区人民法院委托鉴定机构组织***奥建设有限公司与宁夏金旌新材料股份有限公司到现场核查后作出的司法鉴定书。***奥建设有限公司收到后未申请重新鉴定，复印件上盖有惠农区人民法院档案室印章。故宁夏金旌新材料股份有限公司的该组证据完全符合《民事诉讼法》及其司法解释中证据法定要件的规定，系合法有效的证据；***奥建设有限公司虽不认可，但***奥建设有限公司未提供相反的证据进行抗辩，因此***奥建设有限公司的该上诉理由与法不能成立；2．案涉施工合同能否履行不是本案审理范围；3．***奥建设有限公司对建设工程司法鉴定书有异议，应该按照法律程序申请重新鉴定，而不是放弃程序鉴定的权利后，又毫无依据的对建设工程鉴定书说三道四，肆意评论，***奥建设有限公司的该上诉理由依法不能成立；4．***奥建设有限公司在鉴定机构作出建设工程鉴定书后担心宁夏金旌新材料股份有限公司提起反诉要求***奥建设有限公司返工重建，故***奥建设有限公司在法院作出判决之前撤诉，但***奥建设有限公司撤诉并不影响宁夏金旌新材料股份有限公司追究其违约责任。 宁夏金旌新材料股份有限公司一审诉讼请求：1．判决***奥建设有限公司赔偿宁夏金旌新材料股份有限公司支付的鉴定费314950元，利息52491.7元，合计367441.7元；2．由***奥建设有限公司承担诉讼费用。 一审法院查明：2010年5月6日，宁夏金旌新材料股份有限公司与***奥建设有限公司签订了建设工程施工合同，工程名称为：36000KVA硅铁矿热炉及余电发电项目，工程内容包括住主车间、浇铸间以及原料车间的建设。2015年11月16日，***奥建设有限公司以宁夏金旌新材料股份有限公司拖欠工程款为由诉诸法院，在审理过程中宁夏金旌新材料股份有限公司以***奥建设有限公司施工存在质量问题为由申请司法鉴定，经法院委***建筑工程质量监督检验站鉴定，***奥建设有限公司施工宁夏金旌新材料股份有限公司的工程质量不合格，宁夏金旌新材料股份有限公司交纳了鉴定费314950元。***奥建设有限公司于2017年4月17日向法院申请撤回起诉，惠农区人民法院作出（2015）**民初字第2044号民事裁定书，准许***奥建设有限公司撤回起诉。后因鉴定费问题产生纠纷，宁夏金旌新材料股份有限公司遂诉至法院。 一审法院认为，宁夏金旌新材料股份有限公司与***奥建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方均应按照合同的约定，履行各自的权利义务。***奥建设有限公司因宁夏金旌新材料股份有限公司拖欠工程款诉至法院，宁夏金旌新材料股份有限公司为抗辩***奥建设有限公司的诉请，提出工程存在质量问题，同时申请法院委托有资质的鉴定机构对工程质量进行鉴定。经鉴定机构鉴定，***奥建设有限公司所施工的工程确实存在质量问题，宁夏金旌新材料股份有限公司为此支付了相关鉴定费用，对此项鉴定费用的发生，***奥建设有限公司存在过错，应当承担相应的责任。宁夏金旌新材料股份有限公司要求***奥建设有限公司支付鉴定费314950元的诉讼请求，一审法院予以支持。宁夏金旌新材料股份有限公司要求***奥建设有限公司支付利息损失52491.70元，无法律依据，不予支持。***奥建设有限公司辩称，其与宁夏金旌新材料股份有限公司2010年5月6日签订的两份工程合同中对违约、索赔和争议有明确的约定，本案应按照约定进行仲裁。一审法院受理本案违反法律规定，请求依法驳回宁夏金旌新材料股份有限公司的诉讼请求。***奥建设有限公司与宁夏金旌新材料股份有限公司2010年5月6日签订的工程合同中，对双方履行合同过程中产生争议的解决方式确有仲裁约定，但2015年11月***奥建设有限公司向一审法院起诉要求宁夏金旌新材料股份有限公司支付工程款时未声明有仲裁协议，一审法院受理后，宁夏金旌新材料股份有限公司首次开庭未对受理该案提出异议，应视为放弃仲裁协议。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，***奥建设有限公司的辩解意见，不符合法律规定，不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定判决：一、***奥建设有限公司于判决生效后十五日内支付宁夏金旌新材料股份有限公司鉴定费314950元；二、驳回宁夏金旌新材料股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费6812元，宁夏金旌新材料股份有限公司负担973元，***奥建设有限公司负担5839元。 二审期间，***奥建设有限公司、宁夏金旌新材料股份有限公司均未提交新的证据。 本院查明的事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，（2015）**民初字第XXXX号案件系***奥建设有限公司提起诉讼，宁夏金旌新材料股份有限公司为保障自身权利申请司法鉴定，即该案产生鉴定费用的结果系***奥建设有限公司的起诉行为而引起的。后***奥建设有限公司就该案申请撤诉，最终该案并未进行实体处理，那么由***奥建设有限公司起诉行为所产生的后果均应由其负担。宁夏金旌新材料股份有限公司与***奥建设有限公司之间争议的建设工程是否存在质量问题与（2015）**民初字第XXXX号案件产生的鉴定费由谁承担没有直接关系。一审判决***奥建设有限公司承担该案中宁夏金旌新材料股份有限公司交纳的鉴定费并无不妥。 综上所述，上诉人***奥建设有限公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费6024元，由上诉人***奥建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　薄　　晓　　霞 审判员　    *** 审判员　    *** 二〇二一年十一月二十四日 书记员　   　 ** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。