三亚人和新天地公共设施管理有限公司、三亚哈达农副产品交易有限公司与海南泰基建设劳务服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院

民事判决书

（2018）琼02民终488号

上诉人（原审被告）：三亚人和新天地公共设施管理有限公司，住所地海南省三亚市河西路美和家园小区A栋033房。

法定代表人：吕春亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：唐金华，该公司员工。

上诉人（原审被告）：三亚哈达农副产品交易有限公司，住所地海南省三亚市吉阳区迎宾路与学院路交汇处。

法定代表人：郭家彤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾珍丽，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘清云，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：海南泰基建设劳务服务有限公司，住所地海南省海口市龙华区友谊路9号金海公寓三楼301室。

法定代表人：朱运偿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周艳，海南三和元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐宾，北京市立方（武汉）律师事务所律师。

上诉人三亚人和新天地公共设施管理有限公司（以下简称人和公司）、三亚哈达农副产品交易有限公司（以下简称哈达公司）因与被上诉人海南泰基建设劳务服务有限公司（以下简称泰基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初7589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人和公司的委托诉讼代理人唐金华、哈达公司的委托诉讼代理人刘清云、被上诉人泰基公司的委托诉讼代理人周艳、唐宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

人和公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.查清案件事实，依法将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由泰基公司承担。事实和理由：一、一审判决认定人和公司与泰基公司签订的施工合同无效错误。一审判决已查明涉案三亚迎宾路地下工程是以人防工程立项、建设，根据《关于建设工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第三条第三项第二款、《中华人民共和国招标投标法》第六十六条、《人民防空工程建设管理规定》第二十五条第三款的规定，由于涉案工程属于人防工程，人防工程属于国家秘密级事项，涉及国家秘密，可以不进行招标。因此，一审判决以涉案工程未招投标为由认定合同无效错误。二、一审法院认定结算及金额事实错误。1.案涉工程尚未结算，泰基公司诉请无据。依据施工合同第5.5条及第6条第3款的约定，合同价款以结算金额为准，即合同内工期总价＋超出合同工期的造价＋可能的费用增减，而补充合同第1条明确约定是暂定合同价款，可见双方需要履行结算手续，但泰基公司未提交《工程结（决）算会签单》原件，若没有原件，并不能认定人和公司同意该结算金额，工程款给付的重要依据是结算凭证，在实践中各施工方均会索要原件且妥善保管，一审法院仅凭复印件认定结算事实及金额明显有误。2.人和公司并未认可案涉工程已竣工交付，一审判决认定错误。人和公司并未收到泰基公司的三次发函催款，该函件并未釆取快递形式邮寄给人和公司，也没有人和公司盖章签收或者由有权签收的人签字确认，故不能认定人和公司收到该函件并知悉该函所述内容。3.即使法院认定复印件的效力，根据《工程结（决）算会签单》显示结算的项目名称为“地下人防基坑降水施工工程”，指的是整体降水施工工程，并非是针对《补充协议》的结算，若是则应在项目名称处做特别标注，由此可见该结算针对的是整体降水施工，包含主合同及补充协议。一审法院以人和公司未对函件提出异议为由认定人和公司认可结算及金额错误。另，一审判决依据恒大地产集团海南有限公司（以下简称恒大海南公司）与泰基公司达成的协议认定涉案工程施工合同的相关事实有误。恒大海南公司与泰基公司系双方达成的协议，人和公司并未在协议上签章确认，不能认定人和公司认可协议内容，该协议对人和公司不发生法律效力，违背了合同相对性的原则。三、即使人和公司拖欠泰基公司工程款，也因泰基公司未提供欠付工程款发票而导致其主张工程欠款条件未成就，其主张利息的起算时间错误。双方施工合同明确约定人和公司付款时，泰基公司需提前开具正式等额发票，但至今泰基公司并未就案涉主张的工程欠款提供发票。根据合同法中先行义务履行方未履行义务，后义务履行方有权拒绝履行的规定，即使人和公司欠付工程款，也因泰基公司没有履行提供发票的先行义务而有权拒绝履行付款义务。在付款条件没有成就的前提下，泰基公司主张工程欠款从2012年9月起算，没有事实依据。四、本案已超过法律规定的诉讼时效。根据前述可知，人和公司不认可该工程已经结算，即使法院依据《工程结（决）算会签单》复印件认定双方已结算，泰基公司的诉请也已超过诉讼时效。根据结算单显示，结算日期为2012年9月，距离其起诉的2017年10月17日已经时隔多年，已超过诉讼时效。按照泰基公司的主张，该结算仅针对补充协议，2012年9月对补充协议结算时主合同的工程款已过诉讼时效。泰基公司庭审时提交催款函件，但该函件均是其单方自制，并未向人和公司送达，人和公司也从未收到，且该函件既没有人和公司有权签收的人签字确认、也没有盖章确认，更不是通过快递形式送达，在送达形式上并不符合法律规定，且泰基公司提交的函件上签字并不能确认就是本人签字，故该函件不能构成诉讼时效中断。关于2016年的协调会议，人和公司并不是参会人员，不能证明泰基公司向人和公司主张了权利，也不能形成诉讼时效中断。五、一审判决哈达公司承担连带责任错误。人和公司与哈达公司不存在人格混同，哈达公司不应对本案承担连带责任。根据合同相对性原则，泰基公司主张合同权利只能向合同相对人即人和公司主张，施工合同只对人和公司与泰基公司具有约束力，一审判决哈达公司承担连带责任违反了合同相对性原则。首先，法律不禁止自然人同时在不同的企业和组织中担任职务，人和公司及哈达公司在组织机构和人员上并不存在大范围、严重的交叉重叠。其次，人和公司与哈达公司从事的业务范围大不相同，业务活动也并不相同，在经营过程中双方互不干涉，案涉工程是由人和公司开工建设，并由其独立签订的施工合同，在工程建设及管理过程中哈达公司从未参与其中。最后，法人人格混同最重要的是财务上是否混同。本案中，人和公司的股东系香港启晋有限公司（以下简称启晋公司），哈达公司被收购前的股东系人和投资控股股份有限公司，这两个公司的股东本身是独立的法人企业，对外独立承担责任，泰基公司没有证据证明这两个股东企业之间存在任何的财产混同，而人和公司与哈达公司之间财务也是相互区分，账薄、账户独立，两个公司分别独立对外经营，对外签订合同并支付款项，独立对外承担责任，住所地及经营场所各不相同，财务支出并不混同，泰基公司没有证据显示人和公司与哈达公司之间存在财务上的混同和交叉。在合同履行过程中，泰基公司收到的工程价款中，支付主体均是人和公司而非哈达公司，泰基公司开具发票时也均是向人和公司提供发票。综上，从涉案工程的开工建设、管理及工程款支付上，哈达公司均未参与其中，故人和公司与哈达公司之间财产并不混同。泰基公司适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定要求哈达公司承担连带责任错误。从该条款可知，适用的前提是公司股东滥用权力，产生的结果是公司股东承担连带责任，但本案人和公司的股东系启晋公司而非哈达公司，泰基公司适用本条的前提已经错误，而承担连带责任的前提必须是法定，而不能随意推定，故泰基公司要求两个独立法人共同承担连带责任没有法律依据。泰基公司将哈达公司列为被告目的违法，根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司以其自有财产对外承担责任，不能强行要求他人承担与己无关的责任。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请二审法院依法查明案件事实作出公正的判决，维护人和公司的合法权益。

哈达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回泰基公司对哈达公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由泰基公司承担。事实和理由：一、一审判决认定合同无效却未做释明，属程序错误。本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院认定涉案合同无效，但未根据法律规定向当事人做释明，并询问当事人是否变更诉讼请求而直接判决，违反了法律规定。二、一审判决以吴山签名认定本案未过诉讼时效错误。事实上，一审中人和公司、哈达公司均对吴山签名的真实性提出了异议，一审法院未释明是否要求鉴定而直接下判，并认定未超过诉讼时效，属程序和事实认定错误。在一审法院审理时，人和公司已申明吴山在涉案工程停工后已不再是其员工，自2013年5月23日至2015年4月27日止其不再是公司员工，按照诉讼时效的相关法律规定，泰基公司只有向正确的债务人主张权利才能造成诉讼时效的中断，其若向错误的对象主张，则应承担相应的法律后果。此外，会议纪要上没有吴山的签名。三、一审判决认定涉案工程结算和结算数额错误。一审中泰基公司未能提供结算单的原件，一审法院仅以人和公司未提异议和恒大海南公司同意垫付95万元即认定结算属实有误。恒大海南公司与泰基公司签署的《工程款垫付协议》第二条约定：“乙方（即泰基公司)保证向甲方提交的相关资料（包括但不限于合同、补充协议、进度款结算资料等）的真实性......乙方违反义务的，甲方有权解除本协议，乙方除应退还支付的全部款项外，还应向甲方支付相应利息”，因此，并不能以恒大海南公司的垫付协议即视为该工程已经结算和结算金额真实。四、一审判决哈达公司承担连带责任适用法律错误。1.一审法院认定了《工程款垫付协议》，却忽视泰基公司承诺的“差额部分，由乙方自行向人和及其关联公司主张，与甲方无关”。事实上，泰基公司已明知哈达公司并非人和公司及其关联公司，不能再向哈达公司主张任何责任。2.一审判决认定人和公司、哈达公司人格混同错误。法人人格混同是指股东与公司之间资产不分、人事交叉、业务相同，与其交易的第三人无法分清是与股东还是与公司进行交易。而一审判决却独立创造出“两公司法人人格”混同的概念，违背了意思自治和诚实信用的基本原则。哈达公司与人和公司有着自己独立的财务体系，法律并不禁止自然人担任多家企业法定代表人或出资多家公司。3.哈达公司并未接收、使用本案中的基坑降水施工工程。2011年，泰基公司与人和公司签订合同进行建设，后该工程长期烂尾，2016年由恒大海南公司收购泰基公司100%股权时，该工程已不复存在。2016年8月30日，哈达公司与浙江省建工集团有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，将地基与基础、人防工程、总体结构工程等发包给该单位承包建设，合同约定开工日期为11月1日。哈达公司于2016年10月24日获得了三亚市人民防空办公室行政审批办《关于“恒大三亚首府”项目人防规划初审意见》，待办理完合法的报建手续后，便开始了对恒大三亚首府项目（现已更名为恒大三亚御府项目）的建设，包括人防工程、桩基础等。综上，一审判决事实和程序均有错误，请求二审法院支持哈达公司的上诉请求。

泰基公司针对人和公司、哈达公司的上诉共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、案涉《基坑降水施工合同》和《补充协议》因违反相关法律法规的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国招投标法》第三条、《招投标法实施条例》第二条、《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条，案涉工程为关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法必须招投标而未招标。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，案涉《基坑降水施工合同》《补充协议》均无效。尽管人和公司以案涉工程为人防工程涉及国家秘密，依据《中华人民共和国招投标法》第66条和原建设部、保密局《关于建设工作中国家秘密及密级具体范围的规定》第三条第三项第2目关于“设市城市电力、电讯、给排水、供热、供气、防洪、人防各专业工程的整体规划、现状图及管线的综合图文资料，属于秘密级的国家秘密”的规定，而无需招投标。但根据《关于建设工作中国家秘密及密级具体范围的规定》关于国家秘密具体范围的规定，只有设市城市人防专业工程的整体规划才属于国家秘密，可以不招标。案涉工程并非三亚市人防工程的整体规划，仅系单项工程,且名为人防工程，实为哈达公司房地产项目的地下配套设施，并不涉及国家秘密，故该工程依法必须进行招标。二、一审判决确认《基坑降水施工合同》《补充协议》无效而未作释明并不构成程序违法。合同有效与否属于人民法院主动审查的范围，因本案建设工程已由哈达公司占有使用，工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，即便案涉《基坑降水施工合同》《补充协议》无效，亦应参照合同约定支付工程款及利息。泰基公司的诉讼请求为支付工程欠款及利息，一审判决对合同无效未作释明，不影响案件诉求的审查、判定和处理。且泰基公司对一审法院未作释明没有提异议，人和公司、哈达公司亦未提出反诉。因此，一审判决认定《基坑降水施工合同》《补充协议》无效而未作释明并不构成程序违法。三、一审判决关于工程结算及欠付工程款金额的认定正确。1.关于《基坑降水施工合同》结算及欠付工程款金额。根据《基坑降水施工合同》约定，该合同总价款为472.95万元，在合同约定的180天降水工期内一次性包干。泰基公司依约完成了合同约定的全部施工内容，因在180天降水工期内，无论双方是否办理工程款结算，均应以包干价款472.95万元作为双方之间结算价款。人和公司仅支付433万元，剩余39.95万元未付。泰基公司多次向人和公司进行催收工程款的过程中，人和公司对双方应按一次性包干价472.95万元以及该合同项下尚欠泰基公司39.95万元的事实没有异议。故《基坑降水施工合同》项下，人和公司尚欠泰基公司工程款39.95万元。2.关于《补充协议》结算及欠付工程款金额。《补充协议》约定的暂定价1,429,255.59元是延期降水台班30天、新增电梯井、集水井轻型井点降水制作、拆除和新增电梯井、集水井轻型井点降水运行台班30天的价格，而《补充协议》项下实际降水运行期限自2011年6月26日起至2012年7月25日止，长达13个月。2012年9月18日，泰基公司与人和公司根据《补充协议》约定的单价，结合人和公司和监理公司盖章确认的15份《工作量确认单》，对《补充协议》项下工程款办理结算并签署《工程款结（决）算会签单》，结算金额为5,913,051.57元。因人和公司完成结算审批流程后，未将《工程款结（决）算会签单》原件交付泰基公司，仅彩描一份发给了泰基公司，故泰基公司无法提供原件。但相关事实可以印证《工程款结（决）算会签单》的真实性：（1）在三亚市政法委、建委、司法局、劳动局等部门组织的多次协调会中，人和公司作为参与方，从未对《工程款结（决)算会签单》的真实性提出任何异议。（2）2016年12月19日，恒大海南公司与泰基公司签订的《工程款垫付协议》载明，人和公司在三亚市政府、政法委、劳动监察等部门组织的协调会上明确承诺支付工程款，但拒不履行会议决议，恒大海南公司才与泰基公司签订《工程款垫付协议》垫付工程款。（3）《工程款垫付协议》载明，工程进度款、结算款资料已经人和公司及其关联公司审查并确认尚欠工程款591.31万元，亦可证明《工程款结（决）算会签单》的真实性，否则恒大海南公司不可能垫付95万元工程款。（4）人和公司签收泰基公司送达的《工程款付款说明》《紧急付款申请单》后，未对《补充协议》结算金额提出异议，亦印证《工程款结（决）算会签单》的真实性，因此，一审判决结合案涉工程由人和公司发包给泰基公司施工，泰基公司三次发函催收，人和公司没有提出异议，以及案涉工程欠款纠纷经政府部门多次组织协调，且恒大海南公司同意在人和公司拖欠工程款范围内先行垫付95万元等事实，认定双方对《补充协议》已经办理结算，结算金额为5,913,051.57元，事实清楚、证据充分。尽管泰基公司未对一审判决该金额扣除应付水电费1.25%后，最后结算价为5,839,138.57元的错误认定提起上诉，但泰基公司仍认为结算单所载结算金额5,913,051.57元，是对《补充协议》工程款扣除应付水电费后的最终结算金额。综上，一审判决关于工程结算和欠款金额的认定正确。3.《工程款结（决）算会签单》仅是对《补充协议》项下工程款的结算，并非对《基坑降水施工合同》和《补充协议》的整体结算。（1）案涉《基坑降水施工合同》实行总价包干，承包范围为图纸范围内基坑降水井施工、基坑边PVC管制安和180天降、排水，一次性包干价472.95万元。降水工程超过180天的，降水造价另议。因此，合同约定的施工范围内的包干价款，即为人和公司应付泰基公司的工程价款。（2）《补充协议》是在《基坑降水施工合同》约定的180天降、排水之外，就超期降水合同单价和暂定价款作出的约定，约定的暂定价1,429,255.59元是延期降水台班30天、新增电梯井、集水井轻型井点降水制作、拆除和新增电梯井、集水井轻型井点降水运行台班30天的合同价款，而《补充协议》项下实际超期降水运行期限自2011年6月26日起至2012年7月25日止，长达13个月。人和公司和监理公司对泰基公司超期降水进行的工程量进行了盖章确认，并形成15份《工作量确认单》。根据《工作量确认单》确认的工程量，结合《补充协议》约定的合同单价，可以计算出《补充协议》项下工程价款为5,938,694.06元。因此，仅《补充协议》项下的工程款已超过双方《工程款结（决）算会签单》的结算金额591.31万元，故《工程款结（决）算会签单》并非对《基坑降水施工合同》和《补充协议》的整体结算，而仅是对《补充协议》项下工程款的结算。（3）泰基公司向人和公司发出的两份《工程付款说明函》和一份《紧急付款申请单》，均分别载明了《基坑降水施工合同》和《补充协议》的工程价款、结算价款和各自已付工程价款、尚欠工程价款，人和公司收悉函件后均未提出异议，亦说明《工程款结（决）算会签单》仅是对《补充协议》项下工程款的结算，并非对《基坑降水施工合同》和《补充协议》的整体结算。四、一审判决认定泰基公司起诉未超过诉讼时效正确。1.诉争债权多次发生诉讼时效中断。（1）2013年5月26日，人和公司的项目指挥长吴山签收泰基公司催收工程欠款6,312,551元的《工程款付款说明函》，诉讼时效发生中断。2014年12月20日，人和公司的项目指挥长吴山签收泰基公司催收工程欠款的《紧急付款申请函》，诉讼时效发生中断。2015年4月27日，人和公司的项目指挥长吴山再次签收泰基公司催收工程欠款的《工程付款说明函》，诉讼时效再次发生中断。尽管人和公司辩称吴山已于2011年离职，但泰基公司与人和公司2012年9月对《补充协议》进行结算所签署的《工程结（决）算会签单》中，吴山以项目部指挥的身份在《工程结（决）算会签单》签名，说明人和公司关于吴山离职的说法不属实。事实上，在三亚市政法委、信访局、建委、劳动监察等部门于2016年9月22日组织工程款及民工工资支付事宜的协调会中，吴山仍以人和公司项目部总指挥的身份出席会议，法院可予调查核实。（2）恒大地产收购哈达公司股权并进场施工后，泰基公司等施工单位于2016年7月始多次组织民工前往施工现场向人和公司及哈达公司索要工程款，并前往三亚市政府、政法委、建委、劳动监察等部门要求政府部门协调解决拖欠工程款问题。2016年11月24日，三亚市吉阳区政法委组织泰基公司等施工单位与恒大海南公司等进行协调并形成《会议纪要》，尽管人和公司拒绝参加会议，但仍可以证明泰基公司向人和公司主张了债权，或视为泰基公司向有权解决民事纠纷的机关提出了民事权利的请求，诉讼时效发生中断。（3）2016年12月19日，哈达公司的股东恒大海南公司与泰基公司签订《工程款垫款协议》亦确认三亚市政府、政法委、劳动监察等部门多次组织泰基公司与人和公司调解并形成会议决议，说明泰基公司一直积极主张权利，人和公司已经确认泰基公司债权。该垫款协议确认，泰基公司提交的进度款/结算款资料及支付凭证已经人和公司及其关联公司确认，且人和公司及其关联公司认可尚欠泰基公司工程款591.31万元。恒大海南公司按照人和公司及其关联公司确认的欠款金额代垫了95万元。据此，可以认定人和公司认可本案欠款，泰基公司的债权未超过诉讼时效。因此，泰基公司一直在积极主张诉争债权，人和公司亦确认诉争债权，该债权未超过诉讼时效。2.诉争合同无效，请求支付工程款的诉讼时效应自合同被确认无效后开始计算。涉案施工合同无效，泰基公司有权请求人和公司参照合同约定支付工程款。此时，参照合同约定支付工程款，属于合同被确认无效后折价补偿的一种方式。只有当施工合同被确认无效后，因合同无效而引发的返还财产、折价补偿和赔偿损失的请求权方才成立，当事人才知道或者应当知道其权利受到侵害，该请求权的诉讼时效期间的起算事由方才出现，故诉讼时效从合同被确认无效之日起算。同时，参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第七条第三款“合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算”的规定，泰基公司的起诉亦未超过诉讼时效。五、哈达公司被恒大海南公司收购前，哈达公司与人和公司存在关联公司、人格混同的情形，应对人和公司支付泰基公司工程款承担连带责任，且哈达公司与人和公司人格混同已由三亚市中级人民法院（2017)琼02民终1666号生效判决所认定，故哈达公司应对人和公司所欠泰基公司工程款本息承担连带清偿责任。综上，人和公司、哈达公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回人和公司、哈达公司的全部上诉请求。

泰基公司向一审法院起诉请求：1.人和公司支付泰基公司工程款536.26万元，并按人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息（自2012年9月18日开始计算利息，应计算至工程款实际付清之日止）；2.哈达公司对人和公司支付泰基公司工程款及利息承担连带清偿责任；3.本案案件受理费、保全费等诉讼费用由人和公司、哈达公司共同承担。

一审法院认定事实：泰基公司原名为海南宏生工程建设有限公司，于2017年4月5日更名。2010年11月17日，泰基公司与人和公司签订《建设工程基坑降水施工合同》，人和公司将位于三亚市迎宾路地下人防工程基坑降水施工工程以包工包料方式发包给泰基公司施工。合同约定采用固定总价的承包方式，合同价款为472.95万元。合同还对工期、工程款支付方式、违约责任内容等进行了约定。合同签订后，泰基公司依约完成了全部施工内容。泰基公司依约完成合同约定施工义务后，人和公司支付泰基公司工程款433万元，剩余39.95万元未付。泰基公司完成合同期内180天降水作业后，又按人和公司要求进行了超期作业，并于2011年8月31日与人和公司就180天外的降水超期造价及电梯井、集水坑降水造价达成《补充协议》，约定延期降水台班为446,416.16元/30天，新增电梯井、集水井轻型井点降水制作、拆除单项为346,527.93元，新增电梯井、集水井轻型井点降水运行台班为636,311.5元/30天，人和公司收取泰基公司水电费用按总价的1.25%收取。经人和公司及监理单位确认，泰基公司自2011年6月26日至2012年7月25日为人和公司提供了《补充协议》约定的超期排降水、新增电梯井、集水井轻型井点降水制作、拆除和新增电梯井、集水井轻型井点降水施工作业。2012年9月18日，双方完成上述工程的结算及审核。经双方盖章确认的《工程结（决）算会签单》载明，地下人防基坑降水施工工程价款5,913,051.57元。2013年5月23日、2015年4月24日泰基公司两次向人和公司发出《工程付款说明函》，2014年12月18日泰基公司向人和公司发出《紧急付款申请单》，要求人和公司支付拖欠的工程款631.26万元，涉案工程建设指挥部负责人吴山签收函件。

另查明，讼争的三亚市迎宾路地下人防工程由哈达公司申请立项，并于2009年11月13日获批。人和公司与哈达公司均为人和商业控股有限公司的全资子公司，2010年6月25日，人和公司根据人和商业控股有限公司的要求，为工程建设的投资和运营管理需要，将涉案工程的事项办理变更为人和公司，开工许可证亦办理至人和公司名下。在施工过程中，工程现场签证、竣工结算资料、工程款支付申请表等均由人和集团三亚哈达项目建设指挥部盖章确认。

再查明，人和公司由启晋公司100%持股，戴永革担任启晋公司的法定代表人、董事，人和公司由张大滨、王春蓉担任董事，吕伟强担任监事。哈达公司于2004年8月18日成立，戴永革担任法定代表人，张大滨担任公司董事和总经理，王春蓉和吕伟强担任公司董事。2016年3月，恒大公司收购哈达公司100%股权，同时涉案的三亚市迎宾路地下人防工程在股权收购后，由哈达公司对外继续发包、建设，原由泰基公司建设的基坑降水施工工程，由哈达公司占有、使用。

还查明，因拖欠工程款纠纷，经政府出面协调，恒大公司在收购哈达公司股权后，于2016年12月19日与泰基公司达成《工程款垫付协议》，同意在人和公司确认拖欠的工程款范围内先行代人和及关联公司垫付95万元；差额部分，由泰基公司自行向人和及关联公司主张。协议签订后，恒大公司向泰基公司依约支付95万元。

一审法院认为，一、关于涉案合同的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，涉案的地下人防工程是关系社会公共利益、公众安全的项目，依法必须招投标，但未经招投标，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，涉案合同应属无效。合同无效，但工程已经竣工并交付实际使用，故泰基公司有权要求参照合同约定向人和公司主张工程款。二、关于泰基公司的起诉是否超过诉讼时效。本案中，泰基公司与人和公司在2012年9月18日结算后，因人和公司拖欠工程款，2013年5月23日、2015年4月24日泰基公司两次向人和公司发出《工程付款说明函》，2014年12月18日泰基公司向人和公司发出《紧急付款申请单》。后因被告仍未付款，问题得不到解决，导致农民工集体上访，2016年11月24日三亚市吉阳区委政法委组织原告及恒大公司等相关部门进行协调。泰基公司的三次发函及三亚市××区织协调，符合《最高人民法院》第十条第（一）项的规定，均产生诉讼时效中断并重新计算的效力，故泰基公司于2017年10月17日向法院起诉并未超过诉讼时效，人和公司主张超过诉讼时效不能成立，不予采纳。三、关于涉案工程款是否已经结算及数额的问题。本案中，人和公司以泰基公司未能提供《工程结算会签单》的原件为由否认双方曾进行结算，对结算金额亦不确认。但庭审中人和公司对涉案工程发包给泰基公司施工以及工程竣工已交付使用的事实没有异议；另外从泰基公司三次发函催款，人和公司并未提出异议以及涉案工程欠款纠纷经政府多次组织协调，且恒大公司同意在人和公司拖欠范围内先行垫付96万元等事实来看，足以说明就涉案工程款已结算完毕且人和公司对欠款的事实并无异议。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定，结合本案其他证据和案件具体情况，对提交的《工程结算会签单》真实性予以认定，本案中泰基公司与人和公司已就涉案工程款项进行了结算。关于尚欠的工程款数额问题。泰基公司与人和公司在《建设工程基坑降水施工合同》中约定工程包工总价为472.95万元，扣除人和公司已经给付的433万元，剩余39.95万元；在《补充协议》中约定并经结算工程款为5,913,051.57元，扣除泰基公司应付的水电费1.25%，最后结算价应为5,839,138.43元；两项合计剩余6,238,638.43元，再扣除恒大公司为人和公司及相关联公司垫付的95万元，目前仍欠付5,288,638.43元。综上，人和公司应向泰基公司支付拖欠的工程款5,288,638.43元，因双方结算的时间为2012年9月18日，故泰基公司主张人和公司支付逾期付款利息应以5,288,638.43元按中国人民银行同期同类一年期流动资金贷款基准利率自2012年9月18日起至债务付清之日止。四、关于哈达公司是否承担连带责任的问题。哈达公司在被收购之前，系由人和投资控股股份有限公司100%控股，戴永革系人和投资控股股份有限公司的法定代表人和股东；人和公司由启晋有限公司直接持股100%，戴永革系启晋有限公司的法定代表人、董事，因此戴永革系人和公司、哈达公司的实际控制人，两公司为关联公司。在合同履行期间，人和公司与哈达公司之间是否存在法人人格混同。首先，从公司人员来看，人和公司长期由张大滨、王春蓉担任董事，吕伟强担任监事，人和公司的唯一股东启晋有限公司由戴永革担任法定代表人、董事；哈达公司法定代表人长期由戴永革担任，张大滨担任公司董事和总经理，王春蓉和吕伟强担任公司董事，因此人和公司与哈达公司实际控制人均为戴永革，两公司董事、监事、高级管理人员交叉任职，已构成人员混同。其次，从公司业务来看，哈达公司的业务范围包括农副产品、副食品加工、房地产开发经营等，与人和公司农副产品市场开发建设与经营、城市地下基础设施建设的业务存在关联及混同。再次，从涉案工程的建设管理来看，涉案人防工程由哈达公司立项申报获得批复，但具体建设时转由人和公司投资，开工许可证办理在人和公司名下，并专门设立人和集团三亚哈达项目建设指挥部；且在施工过程中，各种签证、竣工结算资料、工程款支付申请表、工程量单均由该指挥部盖章确认，因此两公司在涉案工程的建设管理存在交叉、财产混同。综上，可认定两公司在人员、业务及财务方面均存在混同现象，人格特征高度一致，两公司存在法人人格混同。公司作为法人，不同公司间一旦存在法人人格混同的情况，公司的独立性将不复存在，因此哈达公司与人和公司违背了法人制度设立的宗旨，违背诚实信用原则。并且本案中，哈达公司被恒大海南公司收购后，涉案人防工程由哈达公司接收、使用，导致人和公司丧失偿债能力，根据公平原则以及本案中关联公司利用人格混同逃避债务的情况，为维护债权人的正当利益，应参照公司法第二十条第三款的规定，哈达公司应对人和公司拖欠的工程款承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第十七条，参照《中华人民共和国公司法(javascript:SLC(218774,0))》第二十条(javascript:SLC(218774,20))第三款之规定，判决：一、人和公司应于判决生效之日起十日内向泰基公司支付工程款5,288,638.43元并支付逾期付款利息（以5,288,638.43元为本金按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2012年9月18日起计至债务付清之日止）；二、哈达公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49,338元（泰基公司已预交），由人和公司、哈达公司连带负担48,657元，泰基公司负担681元。

在二审审理期间，泰基公司向本院提交的证据为：（2017）琼02民终1666号《民事判决书》，拟证明哈达公司与人和公司为关联公司，哈达公司应承担连带责任。经质证，各方当事人对该证据的真实性均无异议，虽（2017）琼02民终1666号案已提起再审，但再审期间不影响（2017）琼02民终1666号《民事判决书》的效力，故本院对该民事判决书予以确认。

哈达公司向本院提交的证据为：三土房（2015）字第10880号《海南省三亚市土地房屋权证》，拟证明原人防工程已被政府收回，与哈达公司无关，哈达公司不需承担连带责任。经质证，虽然各方当事人对该土地证的真实性均无异议，但该证据载明的内容仅为哈达公司取得土地使用权的凭证，与本案并无关联，本院对该证据不予采纳。

经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确定。

本院认为，本案的争议焦点为以下五点：

一、关于一审判决认定涉案合同无效是否正确的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情形的，应当根据合同法(javascript:SLC(21651,0))第五十二条(javascript:SLC(21651,52))第五项的规定，认定所签建设工程施工合同无效。涉案地下人防工程是关系社会公共利益、公众安全的项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，本案工程属于依法必须进行招标的项目。在审理中，双方均认可涉案合同签订前未就涉案工程进行招投标，依据以上法律规定，应认定涉案合同为无效合同，据此，一审判决认定涉案合同无效正确，人和公司、哈达公司主张涉案人防工程属于国家秘密级项目，无须经招标，所签合同有效，但未能举出证据证实涉案工程为国家秘密级项目工程，其理由不能成立，不予采纳。

二、关于一审判决采信《工程结（决）算会签单》作为计算涉案工程款的依据是否正确的问题

《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定，当事人提交书证原件确有困难，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。本案中，人和公司将涉案工程发包给泰基公司施工，泰基公司已组织实际施工，且工程竣工后已交付人和公司使用。首先，泰基公司两次向人和公司发函即《工程付款说明函》，要求人和公司支付拖欠的工程款6,312,551.57元（39.95万元＋5,913,051.57元），泰基公司提供该两份《工程付款说明函》的目的是证明人和公司拖欠的工程款分别为双方签订的《建设工程基坑降水施工合同》尚欠工程款39.95万元及《补充协议》中结算拖欠的工程款5,913,051.57元，该2份说明函均由涉案工程指挥部负责人吴山签收，予以确认。其次，泰基公司再次向人和公司发出《紧急付款申请单》，要求人和公司支付拖欠的工程款631.26万元（39.95万元＋591.31万元），泰基公司提供该《紧急付款申请单》的目的与上述2份说明函的目的一致。该份付款申请书亦由涉案工程指挥部负责人吴山签收，予以确认。再次，恒大海南公司于2016年12月19日与泰基公司达成《工程款垫付协议》，载明恒大海南公司根据泰基公司出具的经人和公司及关联公司确认的进度款、结算款资料及支付凭证显示，由此确认人和公司及关联公司拖欠泰基公司工程款591.31万元，并在此基础上同意垫付95万元，并已实际支付给泰基公司95万元。该《补充协议》是经政府主持协调而达成的，且恒大海南公司也履行了垫付工程款的义务，该协议是真实有效的合同。根据对以上泰基公司提交的证据的证明力分析可知，虽然泰基公司提供的《工程结（决）算会签单》是复印件，由于以上证据均证明人和公司拖欠双方签订《补充协议》的结算工程款为5,913,051.57元，与《工程结（决）算会签单》复印件载明的结算金额5,913,051.57元一致并相互印证，故《工程结（决）算会签单》可以作为认定涉案拖欠工程款事实的根据，因此，一审判决采信《工程结（决）算会签单》认定涉案工程款正确，应予维持。人和公司与哈达公司上诉主张《工程结（决）算会签单》为复印件，不能作为涉案工程款的结算根据，没有事实和法律依据，予以驳回。

根据泰基公司与人和公司签订《建设工程基坑降水施工合同》的约定，双方确认工程包工总价为472.95万元，扣除人和公司已经给付的433万元，剩余39.95万元尚未支付；后泰基公司与人和公司再次签订《补充协议》，经双方结算确认工程总价款为5,913,051.57元，扣除泰基公司应付的水电费1.25%，应为5,839,138.43万元，以上两项合计6,238,638.43元。再扣除恒大公司垫付的95万元，人和公司尚拖欠工程款5,288,638.43元。因人和公司与泰基公司结算的时间为2012年9月18日，人和公司未及时向泰基公司支付工程款，故应支付逾期付款的利息（以5,288,638.43元为本金，按中国人民银行同期同类一年期流动资金贷款基准利率自2012年9月18日起至债务付清之日止）。因此，一审法院认定涉案拖欠的工程款为5,288,638.43元正确，予以维持。人和公司、哈德公司上诉认为一审法院认定涉案工程款有误，没有事实和法律依据，予以驳回。

三、关于本案是否超过诉讼时效的问题

诉讼时效期间应从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，虽然泰基公司与人和公司签订的《工程结算会签单》载明，双方已于2012年5月3日进行工程结算，但因人和公司拖欠工程款未及时支付，泰基公司分别于2013年5月23日、2015年4月24日两次向人和公司发出《工程付款说明函》，且泰基公司在2014年12月18日也向人和公司发出《紧急付款申请单》催付工程款，涉案工程指挥部负责人吴山签收上述函件，泰基公司已积极行使权利。人和公司在收到上述函件后，其仍未支付拖欠的工程款，至2016年11月24日由政府出面组织泰基公司及恒大海南公司等部门对拖欠工程款问题进行协调。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（一）项的规定，上述泰基公司向人和公司主张工程款的行为均产生诉讼时效中断并从中断之日起重新计算诉讼时效即起算时间为2016年11月24日，故泰基公司向一审法院起诉之日即2017年10月17日，并未超过两年的诉讼时效。人和公司上诉主张其公司未收到泰基公司发出的两份《工程付款说明函》及《紧急付款申请单》，且泰基公司无法证实是吴山本人签字签收，吴山又无签字授权，不产生诉讼时效中断的效力。因吴山是人和公司及相关工程部的工作人员，人和公司既未申请吴山出庭作证，也未申请对签名笔迹进行司法鉴定，未提出其他证据予以反驳，据此，人和公司与哈达公司的该项上诉主张，不予采纳。因此，一审法院认定本案未超过诉讼时效正确。

四、关于一审判决哈达公司承担连带责任是否正确的问题

首先，哈达公司被恒大公司收购之前，由人和投资控股股份有限公司100%控股，戴永革系人和投资控股股份有限公司的法定代表人和股东；且在合同履行期间，张大滨担任哈达公司董事和总经理，王春蓉和吕伟强担任公司董事；而人和公司由启晋有限公司直接持股100%，戴永革系启晋有限公司的法定代表人、董事，长期由张大滨、王春蓉担任董事，吕伟强担任监事。因此，人和公司、哈达公司为关联公司，戴永革是人和公司、哈达公司的实际控制人，该二公司董事、监事、高级管理人员交叉任职，也已构成人格混同。其次，哈达公司的经营范围为农副产品、副食品加工、房地产开发经营等，人和公司的经营范围为农副产品市场开发建设与经营、城市地下基础设施建设等，因此，该二公司在业务上存在关联及混同。再次，涉案人防工程是由哈达公司立项申报获得批复，但具体建设时转由人和公司投资，办理开工许可证，并专门设立人和集团三亚哈达项目建设指挥部，审签并确认在施工过程中发生的各种签证、竣工结算资料、工程款支付申请表、工程量单，因此，该二公司在涉案工程的建设中存在管理交叉、财产混同。所以，一审判决认定该二公司在人员、业务及财务方面均存在混同现象，人格特征高度一致，存在法人人格混同，证据确凿，理由充分，本院予以确认。哈达公司与人和公司为关联公司，虽在工商登记均为独立的公司法人，但实际上相互间界限模糊、财产混同，直接导致法人人格混同，财产无法区分，丧失了独立承担责任的基础。哈达公司被恒大海南公司收购后，涉案人防工程由哈达公司接收、使用，导致人和公司丧失偿债能力，但在涉案工程施工过程中，哈达公司与人和公司利用人格混同逃避债务，严重损害了债权人的利益。上述行为违背了法人公平、诚实信用原则，因此，一审判决参照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定确定哈达公司对人和公司拖欠的工程款承担连带清偿责任正确，应予维持。哈达公司与人和公司上诉认为其二公司之间相互独立，不存在人格混同，哈达公司也未接收涉案工程，没有事实和法律依据，应予驳回。

五、关于一审判决程序是否违法而发回重审的问题

本案是建设工程施工合同纠纷，在本案审理过程中，虽然一审法院认定涉案合同无效未向当事人做释明，但本案由泰基公司提起诉讼，该公司对一审法院不作释明未提出异议，人和公司和哈达公司又未提起反诉，且不影响案件诉求的审查、认定和判处。因此，哈达公司上诉主张一审法院未对无效合同作出释明属程序违法，本案应发回重审，其理由不能成立，本院不予采纳。

综上，人和公司、哈达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费98,676元，由人和公司负担49,338元、哈达公司负担49,338元。

本判决为终审判决。

审判长 陈　 太　 洪

审判员 陈　 德　 雄

审判员 梁　　　　朝

二〇一八年九月二十日

书记员 郭帅帅（代）

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。