叶庆送、安徽天柱山科技园发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖08民终4327号

上诉人（原审原告）：**送，男，1963年4月2日出生，汉族，住安徽省潜山市经济开发区。

委托诉讼代理人：江菊阳，安徽皖激扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾为民，安徽皖激扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽天柱山科技园发展有限公司，住所地安徽省潜山市经济开发区（皖潜大道）。

法定代表人：余同森，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙彦，安徽安潜律师事务所律师。

原审第三人：安徽亚斯宇建设工程有限公司，住所地安徽省潜山市经济开发区丹霞路**。

法定代表人：黄韦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄波，安徽皖激扬律师事务所律师。

上诉人**送、安徽天柱山科技园发展有限公司（以下简称天柱山科技园公司）与原审第三人亚斯宇公司（以下简称亚斯宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院(2021)皖0882民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，书面进行了审理。本案现已审理终结。

**送上诉请求：一、变更原判第一项利息部分，判决天柱山科技园公司向**送支付利息400000元或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由天柱山科技园公司承担。事实与理由：一、**送一审提交的证据能够证明涉案工程于2012年4月27日竣工验收合格并交付天柱山科技园公司使用。首先，涉案工程是天柱山科技园公司与亚斯宇公司依据《建设工程施工合同》结算。开具发票是亚斯宇公司的合同义务，而非**送的义务，不应因**送未开具发票而认定涉案工程的结算条件未成就；其次，开具发票是附随义务，不能以此对抗给付工程款的义务。因此原判认定涉案工程的结算时间为2020年9月1日证据不足。逾期工程款利息应从2012年4月28日起按年利率率3.85%计算，合计为42万余元，我方只主张40万元。综上所述，原判认定事实部分事实错误，致使判决错误，请求二审支持**送的上诉请求。

天柱山科技园公司辩称：**送要求给付利息400000元没有事实与法律依据。天柱山科技园公司仅在欠付建设工程价款范围内即281398.99元对**送承担责任。

亚斯宇公司述称，请求法院依法判决。

天柱山科技园公司上诉请求：变更原判第一项利息部分，对**送关于天柱山科技园公司向其支付利息的诉讼请求不予支持。事实与理由：利息是有效合同中当事人约定承担违约责任的范围，无效合同只能请求对方赔偿损失或返还原物、折价补偿。本案中，**送主张利息依据的是其与亚斯宇公司签订的《建设工程承包合同》第五条，但该合同系无效合同，因此原审判决支持利息17358.88元及自2021年6月29日起至付清之日的利息没有法律依据。天柱山科技园公司仅在欠付建设工程价款范围内即281398.99元对**送承担责任。

**送辩称：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定，天柱山科技园公司不能以**送无相应资质为由拒付欠付工程款利息；二、**送主张利息依据的不仅是其与亚斯宇公司签订的《建设工程承包合同》的约定，本案天柱山科技园公司的主合同义务是支付工程款，**送的主合同义务是交付建设成果。即使《建设工程承包合同》无效，但**送已实际履行合同义务，且工程已经竣工验收，故**送主张利息有事实与法律依据；三、既然。天柱山科技园公司认可其应在在欠付建设工程价款范围内即281398.99元对**送承担责任，则熙然需要对相应利息承担责任。

亚斯宇公司述称，请求法院依法判决。

**送向一审法院起诉请求：一、判令天柱山科技园公司立即向**送支付下欠工程款591398.99元及利息（自2012年4月28日起至2020年1月24日止，以1291398.99元为基数按商业银行同期贷款利率标准计算利息；自2020年1月25日起至2021年2月11日止，以991398.99元为基数按商业银行同期贷款利率标准计算利息；自2021年2月12日起至付清之日止，以591398.99元为基数按商业银行同期贷款利率标准计算利息）；二、本案的诉讼费用由天柱山科技园公司与亚斯宇公司承担。

一审法院认定事实：2010年11月22日，天柱山科技园公司与潜山县第十建筑安装有限公司签订了《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定天柱山科技园公司将天柱山科技园二期A1栋厂房发包给潜山县第十建筑安装有限公司建设施工，工程承包范围为土建、图纸及设计变更上全部内容，开工日期2010年11月22日，竣工日期2011年7月1日，合同价款2558077.10元。第三部分专用条款约定，发包人开工前向承包人提供图纸四套（含二套竣工图），图纸会审和设计交底实际为开工前，本合同协议书通用条款与专用条款不一致的以专用条款为准，专用条款与补充合同不一致的以补充合同条款为准。同日，双方签订《安徽天柱山科技园二期A1建设工程补充合同》，工程款支付约定：竣工验收合格资料齐全后一个月内支付至该工程总价的80%工程款；竣工验收合格资料齐全满一年整，付到工程总价的95%；余款5%作为工程质量保证金，在保修期满2年支付3%，保修期满3年结算付清。工程款支付要求：乙方必须填写工程款申请报告，经现场监理工程师审核，再报甲方工程部、预算部审核，然后报天柱山科技园财务部、总经理审核、审批；工程款申请报告必须附工程质量保证资料和技术资料；现场完成付款节点的施工任务，各类资料齐全，综合评定达合格标准；进度款及工程决算款支付时，按承包方授权约定项目经理办理，承包人必须到潜山综合经济开发区地税局开具正式施工企业建筑安装发票，并加盖潜山经济开发区地税局章；以上手续齐备日，七天内如发包方未能及时支付工程款，自第八天按同期商业银行贷款率计算实际天数占用利息，延迟支付期最长时间不超过30天。竣工结算：办理竣工结算的工程应具备下列条件，全部工程验收合格并按合同约定向发包人办理完工程移交手续；承包全部工程竣工验收合格之日起30日内，承包人应按发包人有关结算规定向发包人报送合格的结算资料，发包人在接到承包人合格的结算资料后三个月内办理工程结算。承包人责任：工程竣工验收合格后30天内向发包人提交合格完整的竣工资料及结算资料。违约责任：发包人不按本补充合同约定期限支付工程款的，按商业银行同期贷款利率计算并支付利息。同日，双方签订了《工程质量保修协议书》，约定质量保修期：基础设施工程、房屋建筑工程的地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的50年的合理使用年限；屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台、外墙面的防渗漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程，为2年；供热及制供冷系统为2个采暖期、供冷期；外墙涂料为5年；其他项目的保修期为2年。

2010年11月22日，潜山县第十建筑安装有限公司与**送签订《建设工程承包合同》，潜山县第十建筑安装有限公司将天柱山科技园二期A1栋厂房发包给**送建设施工，工程范围土建图纸及设计变更上全部内容，开工日期2010年11月22日，竣工日期2011年7月1日，总计合同金额2558077.10元，若后有增补部分，按增补数量实际结算（具体以甲方与安徽科技园发展有限公司之间的结算价款作为双方结算依据）。付款方式：工程竣工验收合格后一次性付清，逾期付款按照甲方与安徽科技园发展有限公司签订的《建设工程施工合同》约定标准执行。合同签订后，**送按照合同约定进行施工，在建设施工过程中增补钢筋、水泥调价款89506元，增补卷闸门工程款23345元。工程总价款合计为2670928.10元。

2012年4月27日，案涉工程竣工验收合格，并交付天柱山科技园公司使用。2019年6月10日，潜山县第十建筑安装有限公司变更企业名称为亚斯宇公司。

**送在庭审过程中提交的天柱山科技园公司《工程款支付明细》载明，A1栋工程总价款2670928.10元，2011年1月14日支付A1栋基础工程进度款255807.71元，2011年4月3日支付A1栋一层完工进度款255800.00元，2011年5月12日支付A1栋二层完工进度款255800.00元，2011年7月3日支付A1栋三层完工进度款252800.00元，2011年9月9日支付A1栋三层完工进度款10000.00元，2011年10月21日支付主体工程款10000.00元，2012年1月11日支付A1栋卷帘门增补工程款23345.00元，2012年1月15日支付工程款288000.00元，2012年4月29日支付水电费15476.40元，2012年11月28日，支付工程操声费用（环保）12500.00元。已付款1379529.11元，未付款1291398.99元。

2019年2月3日，天柱山科技园公司支付**送工程款10万元，**送于当日出具收条。2020年1月23日，天柱山科技园公司支付亚斯宇公司工程款30万元，用途“付**送承包工程款”，**送于前一日出具收条。2020年8月1日，天柱山科技园公司支付亚斯宇公司工程款5万元，附言“付**送承包工程款”，**送于2020年7月26日出具收条。2020年9月30日，天柱山科技园公司支付亚斯宇公司工程款10万元，附言“付**送承包工程款”，**送于同日出具30万元收条。2021年2月10日，天柱山科技园公司支付亚斯宇公司工程款40万元，用途“付**送承包工程款”。2021年6月29日，天柱山科技园公司支付亚斯宇公司工程款6万元，附言“付**送A1栋承包工程款”，**送于前一日出具收条。2019年2月3日至2021年6月29日，天柱山科技园公司支付案涉工程款合计为101万元。

一审法院在（2020）皖0824执626号案件执行过程中，于2020年6月24日向亚斯宇公司提取**送科技园工程款30万元。该款已包含在前述**松已收取的款项中。

2020年9月1日，第三人开具税务发票交付天柱山科技园公司，金额为970873.79元，税额29126.21元，价税合计100万元。

一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。争议焦点为：一、案涉合同效力的认定；二、**送向天柱山科技园公司行使债权人代位求偿权的条件是否成就；三、天柱山科技园公司应代位向**送支付的债权数额及利息损失如何确定。一、关于案涉合同效力的认定问题。本案第三人具有相应的施工资质，其与天柱山科技园公司签订的《建设工程施工合同》、《安徽天柱山科技园二期A1建设工程补充合同》、《工程质量保修协议书》，不违反法律的强制性规定，合法有效，受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。（二）……”。第三人与天柱山科技园公司签订《建设工程施工合同》后，将案涉工程转包给**送施工，**送不具有承建案涉工程的施工资质，故第三人与**送签订的《建设工程承包合同》为无效合同。二、关于**送向天柱山科技园公司天柱山科技园公司行使债权人代位求偿权的条件是否成就的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，**送与第三人之间的《建设工程承包合同》虽然无效，但案涉工程于2012年4月27日经竣工验收合格并交付天柱山科技园公司使用，第三人已于2020年9月1日开具最后一份发票，依据第三人与天柱山科技园公司签订的《建设工程施工合同》的约定，天柱山科技园公司向第三人支付工程价款的条件已经成就，故就未付工程价款，第三人对天柱山科技园公司享有到期债权。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，结合前述司法解释的规定，**送作为案涉工程的实际施工人，其劳动及投入已物化到建设工程中无法返还，应当折价补偿，故**送有权向第三人行使债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。如前所述，本案中无论是第三人对天柱山科技园公司享有的债权，还是**送对第三人享有的债权，均为合法债权；第三人怠于行使其到期债权，对**送已造成损害；且第三人对天柱山科技园公司享有的债权系金钱债权，并非专属于其自身的债权。本案符合债权人行使代位权的条件，**送有权向天柱山科技园公司行使债权人代位求偿权。故对天柱山科技园公司辩称**送主体不适格，第三人辩称根据合同相对性，案涉工程款只能第三人向天柱山科技园公司主张的意见，不予采纳。三、关于天柱山科技园公司应代位向**送支付的债权数额及利息损失如何确定的问题。（一）关于工程款数额。代位权行使的范围以债权人的债权为限。本案中，经查明并确认天柱山科技园公司尚欠第三人工程款为281398.99元（2670928.1元-1379529.11元-1010000元），天柱山科技园公司应向第三人支付该工程款；由于案涉工程由**送实际施工，故**送对第三人享有的工程款债权亦为281398.99元。（二）关于是否应当支付利息。**送主张A1栋厂房于2012年4月27日竣工验收合格后交付天柱山科技园公司使用，天柱山科技园公司应当自2012年4月28日起支付逾期利息；天柱山科技园公司辩称案涉工程没有结算，系因**送与第三人没有按照合同约定向天柱山科技园公司开具建筑工程税务发票，**送要求天柱山科技园公司按照其分段计息的方式承担利息没有事实与法律依据。庭审中，第三人称**送未将完整的结算资料交付第三人，第三人亦未将资料交付天柱山科技园公司，并认为2020年9月1日开具最后一份发票时，将工程款结算，天柱山科技园公司亦认可该日期为结算时间；结合《建设工程施工合同》关于“承包全部工程竣工验收合格之日起30日内，承包人应按发包人有关结算规定向发包人报送合格的结算资料，发包人在接到承包人合格的结算资料后三个月内办理工程结算”的约定，一审法院认为，案涉工程于2012年4月27日竣工验收合格，天柱山科技园公司与第三人按合同约定办理结算的条件虽已具备，但**送未能举证证明其在约定的时间内向第三人提交相关结算资料以及第三人与天柱山科技园公司结算的时间及结算情况，且A1栋工程的《工程款支付明细》只是记载天柱山科技园公司支付工程进度款的明细，反映天柱山科技园公司已付工程款和未付款的情况，不能视为双方的结算文件。故一审法院认定第三人与天柱山科技园公司最终结算时间为2020年9月1日。第三人与天柱山科技园公司在《建设工程施工合同》中约定：“进度款及工程决算款支付时，承包人必须到潜山综合经济开发区地税局开具正式施工企业建筑安装发票，并加盖潜山经济开发区地税局章；以上手续齐备日，七天内如发包方未能及时支付工程款，自第八天按同期商业银行贷款率计算实际天数占用利息，延迟支付期最长时间不超过30天。”虽然第三人开具发票是基于工程交付后产生的从给付义务，与天柱山科技园公司支付工程款义务不具有对价性，但双方在合同中明确约定以第三人开具发票作为天柱山科技园公司支付剩余工程款的条件，应从其约定，故在第三人未开票时，天柱山科技园公司有权不支付相应工程款。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。故天柱山科技园公司关于第三人先开具发票后支付工程款的抗辩，可以向**送主张。即便在最终结算前存在逾期支付工程款的利息，该利息在没有经过天柱山科技园公司（发包人）与第三人（承包人）双方确认情况下，**送亦不宜代位主张。故对**送主张的2020年9月1日前的工程款利息，不予支持；对于最终结算后产生的逾期支付工程款利息，予以支持。依据《建设工程施工合同》约定，利息应自2020年9月8日起参照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。具体计算如下：2020年9月8日至2020年9月29日的利息为1952.50元[（1291398.99元-100000元-300000元-50000元）×年利率3.85%÷365天×22天]，2020年9月30日至2021年2月9日的利息为10400.91元[（1291398.99元-100000元-300000元-50000元-100000元）×年利率3.85%÷365天×133天]，2021年2月10日至2021年6月28日的利息为5005.47元[（1291398.99元-100000元-300000元-50000元-100000元-400000元）×年利率3.85%÷365天×139天]。以上利息合计17358.88元。自2021年6月29日起，利息以281398.99元为基数，按照全国银行间同业拆借中心于2021年6月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽天柱山科技园发展有限公司于判决生效后十日内向**送支付工程款281398.99元、利息17358.88元，以及自2021年6月29日起的利息（以281398.99元为基数，自2021年6月29日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心于2019年8月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回**送的其他诉讼请求。案件受理费12082元，减半收取6041元，由**送负担3000元，安徽天柱山科技园发展有限公司负担3041元。

二审中，各方当事人均未提交新证据，对一审证据也未申请复核。

二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：一审法院对于案涉工程款的利息认定及处理是否适当，即**送主张利息为40万元，天柱山科技园公司主张不承担利息的请求是否支持。

本案各方当事人对于原判认定天柱山科技园公司应付**送工程款281398.99元均未提出异议，但两上诉人对于天柱山科技园公司应付**送工程款的利息存在争议。本院经审查认为，**送与天柱山科技园公司之间并无合同关系，天柱山科技园公司将案涉工程发包给亚斯宇公司，天柱山科技园公司应按其与亚斯宇公司的约定履行义务。天柱山科技园公司与亚斯宇公司签订的《建设工程施工合同》、《安徽天柱山科技园二期A1建设工程补充合同》、《工程质量保修协议书》均为有效，其中双方在《建设工程施工合同》中约定：“进度款及工程决算款支付时，承包人必须到潜山综合经济开发区地税局开具正式施工企业建筑安装发票，并加盖潜山经济开发区地税局章；以上手续齐备日，七天内如发包方未能及时支付工程款，自第八天按同期商业银行贷款率计算实际天数占用利息，延迟支付期最长时间不超过30天。”天柱山科技园公司与亚斯宇公司均认可2020年9月1日为开具最后一份发票的时间，也是双方结算时间，故天柱山科技园公司在此时间前未付清工程款不违反其与亚斯宇公司之间的约定。**送作为案涉工程的实际施工人，虽有权向天柱山科技园公司行使债权人代位求偿权，但代位权的行使范围以债权人的债权为限。现其要求天柱山科技园公司支付2020年9月1日前的利息，超出了亚斯宇公司的债权范围，故原审法院对此不予支持符合法律规定。天柱山科技园公司在2020年9月1日开具最后一份发票后即负有支付剩余工程款的义务，其逾期付款导致的利息损失应属亚斯宇公司的债权范围，原审法院判令天柱山科技园公司支付相应利息并无不当。天柱山科技园公司主张吧承担利息的请求不能成立。

综上所述，上诉人**送、上诉人安徽天柱山科技园发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7534元，由上诉人**送负担7300元，上诉人安徽天柱山科技园发展有限公司负担234元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　马　骥

审 判 员　　程　顺

审 判 员　　高　平

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　　金　耀

书 记 员　　陶佳佳

附本案所适用相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。