***与深圳市泽海建筑工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

云南省丽江市古城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云0702民初95号 原告：***，男，1979年10月29日生，汉族，初中文化，个体，身份证住址：福建省福清市，现住深圳市宝安区。 委托代理人（特别授权）：**为、***，云南滇西北律师事务所律师。 被告：深圳市泽海建筑工程有限公司，住所：深圳市福田区沙头街道新洲社区滨河大道**湖北大厦24南A。 法定代表人：***，系公司董事长。 第三人：云南汉工建设有限公司，住所，住所：云南省昆明市盘龙区青云街道办事处龙华路与昙华路交叉口中企万派中心绿竹大厦******div> 法定代表人：刘栩君，系该公司董事长。 委托代理人（特别授权）：***、**，云南雁序律师事务所律师。 原告***与被告深圳市泽海建筑工程有限公司（以下简称深圳泽海）合同纠纷一案，本院于2019年4月11日受理后，依法适用普通程序于2019年6月12日公开开庭审理，于2019年8月7日作出（2019）云0702民初857号民事判决书。判决后当事人不服上诉，丽江市中院以应追加案外人云南汉工钢结构公司（该公司于2019年5月31日变更登记为云南汉工建设有限公司，以下简称云南汉工）为第三人为由发回重审。本院于2020年1月8日受理后，依法适用普通程序于2020年5月14日在本院公开开庭审理，原告***的委托代理人**为，被告深圳泽海的法定代表人***，第三人云南汉工的委托代理人***到庭参加诉讼，因案件疑难复杂延长审限三个月，本案现已审理终结。 原告提出如下诉讼请求：1.请求依法判令被告立即退还丽江***建设项目钢结构垫付款人民币3000000元；2.判令被告承担自2018年6月19日起至实际退还垫付款之日止的资金占用费（以申请人已付总额3000000元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收贷款利息标准收取，自2018年6月19日起算至2019年3月31日止，合计135000元），上述两项请求共计3135000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2018年2月19日，深圳泽海作为施工单位，与丽江**房地产开发有限公司（以下简称丽江**地产）签订了《建设工程施工合同》（合同编号ＴＲＹ-***主体001，以下简称1号施工合同）。合同约定由被告深圳泽海负责丽江**地产位于***和路“丽江建设项目”的主体工程建设、钢框架结构，装修。2018年5月4日，深圳泽海授权原告作为丽江***建设项目负责人，全权代表深圳泽海处理丽江***建设项目的主体工程等一切事务。同日，深圳泽海与原告班组协商一致，订立了《土建工程项目承包责任书》，约定了双方的具体权利义务。原告作为深圳泽海丽江***项目部负责人，获得上述工程项目建筑单位、施工单位和监理单位的批准后，按照合同约定，组织施工班组进场施工。2018年6月18日，根据工程需要，原告代表深圳泽海与云南汉工协商一致，订立了《建设施工合同》（以下简称2号施工合同），约定由云南汉工对丽江***钢结构工程进行施工。2018年6月18日，原告班组根据2号施工合同第12.2.1条约定，由财务***先行向深圳泽海转账垫付3000000元作为钢结构预付款。三日后，经过深圳泽海再次转账给云南汉工，云南汉工向深圳泽海项目部出具了3000000元钢结构预付款收据。 2018年6月20日，由于“丽江***建设项目”建设单位丽江**地产未取得《施工许可证》，丽江市工程质安站向其发出工程质量整改通知，责令要求暂停施工。期间，丽江**地产依旧拖延办理施工许可证事宜。2018年8月21日，丽江市质安站再次下发停工整改通知。直到2018年9月26日，丽江**地产才在相关部门的多次催促下向丽江市人力资源和社会保障局存放农民工工资保证金。2018年10月，建设单位丽江**地产取得施工许可证之后，却无理强制要求更换项目承包人，重新组建项目部，原告班组长期停工，损失不断扩大。2018年10月24日，上述项目建设单位、施工单位、监理单位召开《项目协调专题会议》，对***项目***班组退场结算事宜进行了商议，明确钢结构不计入结算内容，由下家施工单位接手。2018年11月17日，深圳泽海以“施工班组无能力施工”为由，要求与原告解除施工合同。2018年12月14日，上述单位再次召开《项目协调专题会议》，对***周**班组进场复工等事宜进行了磋商。现原告班组已被清场撤出，施工现场重组班组，已经开始复工。被告依法应当全额返还原告先行垫付的3000000元钢结构预付款，同时承担相应资金占用费用。故诉至法院，提出如上诉请。 被告辩称：1.被告不是本案的适格被告，原告的三项诉请不应得到支持。关于原告诉请退还3000000元，被告认为该项诉请没有任何事实与法律依据；2.原告要求被告承担资金占用费，该资金不是欠款。不应当承担资金占用费；理由如下：原告代表深圳泽海与云南汉工签订的施工合同，被告并不知情，该合同的签订也没有经过被告同意，是无权代理行为。被告与原告是包工合同，是包工包料的。被告明确给了原告***的使用范围。原告所称的因合同与被告协商，是原告与第三人协商的内容，是无效的。云南汉工向原告出具的3000000元的收据，被告仅认可云南汉工与项目部签订了合同。 第三人述称：1.一、二审判决程序正确，云南汉工公司曾用名是云南汉工钢结构工程有限公司，其不是本案的适格诉讼参与人，追加第三人完全没有法律依据，本合同是原告与被告之间的垫付合同纠纷，权利义务的相对性仅仅在原被告之间；2.第三人公司在工程施工内属于工程专项分包法律关系，被告根本违约与本案审理的关系无关，第三人会另行主张；3.原告提出的诉讼请求与第三人无关，故在本案中第三人的身份不合法，不属于有独立请求权的第三人；4.被告提到的无权代理及施工合同内的所有情况都与原告请求的垫付返还行为是两种法律关系。补充事实：被告自己将预付款支付给第三人，是认可了被告与第三人的专项合同分包关系。 原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据材料： 1.身份证复印件，拟证明原告的身份信息； 2.《土建工程项目承包责任书》，拟证明原、被告双方于2018年5月4日订立书面协议，约定将丽江***建设项目承包给原告及具体权利义务； 3.1号施工合同，拟证明被告与**地产订立合同，约定丽江**地产将***项目发包给被告进行建设施工及具体权利义务，约定由被告办理施工许可证； 4-5.法定代理人证明书及授权委托证明、2号合同及补充协议书，拟证明2018年6月18日，原告接受深圳泽海法定代表人授权，与云南汉工订立合同，约定被告将承建的丽江******酒店钢结构承包给云南汉工以及相关权利义务； 6-7.银行交易明细、收据，拟证明根据上述协议中预付款的约定，原告的财务人员***向深圳泽海转账3000000元作为垫付款，深圳泽海将该款项支付给云南汉工，2018年6月21日，云南汉工向深圳泽海出具收据，同时证明原告代被告向云南汉工支付3000000元垫付款的事实； 8.工程开工令及工程开工报审表，拟证明原告根据被告涉案工程施工单位、监理单位、建设单位的审核通知，入场施工的事实； 9.整改通知、函、退场申请报告、停工情况说明，拟证明工程建设单位**地产一直迟延办理施工许可证等合法建设资质，工程被相关部门责令停工整改，导致涉案工程被长期停工的事实； 10.农民工工资保障金查验证明、资金往来票据，拟证明2018年9月26日，深圳泽海被停工整改数月后，才向有关部门开设农民工工资保证金的事实； 11.合同解除协议及回函，拟证明深圳泽海无故解除了与原告工程承包协议； 12.项目协调专题会议纪要两份，拟证明2018年10月24日、12月14日，涉案工程建设单位、监理单位、施工单位对原告退场事宜进行协商，决定原告班组退场，同时决定涉案工程钢结构不计入结算（由下家施工单位接手），深圳泽海另行安排由周**班组进场复工，并且被告应当退回原告垫付款3000000元的事实。 被告对原告证据发表如下质证意见：第1-4，8-11组证据没有意见，第5组不予认可，签订的合同加盖的是项目部的公章，依据授权书的约定，***不可以对外签订经济合同以及对外产生法律效力。我公司与云南汉工是联合中标，单独对业主签订合同，故该签订的合同也是无效的不合法的。第6-7组银行交易明细认可，收据不予认可，不是收到我公司款项的收据，所有的转账应该是公对公的账户，个人的转账是无法开具发票的，第12组专题会议与原告诉状陈述有差异。 第三人对原告证据发表如下质证意见：第1组没有异议；第2、6组与我公司无关，三性以被告质证为准；第3-5,7-10组证据三性认可；第11组与我方无关，第2份回函是业主方对承包单位的解除通知，我公司不知情，也与本案的垫付款项无关；第12组我方不知情，其证据与本案的垫付款争议无关。 被告向本院提交如下证据材料： 1.建设施工合同，拟证明被告于2018年与**地产公司签订《建设施工合同》，被告系“丽江***建设项目”总包方的事实； 2.土建工程项目承包责任书，拟证明2018年5月4日，被告将“丽江***建设项目”以包工包料的方式承包给原告的事实； 3.银行流水电子凭证，拟证明原、被告双方签订土建工程项目承包责任书后，一直按照约定的包工包料方式履行各自义务，所有项目款由原告自行汇入被告在丽江开的对公账户，再由该账户向第三方支付，该账户实际上仅是应原告请求，方便原告与第三方结算和对账而开设的账户； 4.项目印章使用授权书，拟证明被告于2018年5月8日授权原告使用“深圳市泽海建筑工程有限公司（丽江***项目部）”印章，授权范围为：本工程项目与建设方及监理公司之间的往来文件，相关技术资料及现场签证等方面使用，不作为签订经济合同、分包合同及各种协议之用； 5.***，拟证明2018年10月10日，原告向被告承诺其盖的任何项目部章所产生的结果都由原告自行承担责任的事实； 6．**[2018]字第007、008、009号会议记录，拟证明2018年10月24日、12月14日原、被告以及其他参会单位在**房地产有限公司项目部会议室多次召开协调会议，原、被告以及其他参会人员在会议上已经明确钢结构由下家施工单位（周**班组）接手，以及原告所有工程已经进入结算程序的事实。 被告在重审当庭补充提交两份证据：中标通知书1份，录音1份。 原告对被告提交的所有证据质证如下：第1-3、5-6组证据三性没有异议，第4组证据三性均有异议。重审当庭提交的中标通知书，据我方查询是其为了逃避相关法律责任，虚假补的招标书，还未进行投标的情况下就签订了中标通知书。我方建议以相关法律进行处罚，该证据的真实性没有意见，但是缺乏合法性；录音整理资料，通话时间为2018年9月22日，2018年8月23日**房地产公司要求与被告解除合同，通话录音证实公章是其刻制交给我方的，其次委托书授权也很清楚，录音内容没有意见，但是录音以前的行为是有效的，录音以后的行为是无效的。 第三人对被告提交的所有证据质证如下：第1组三性认可，说明整个项目的总承包是被告，被告的证明内容认可，第2组证据与我公司无关，以原被告质证为准，第3组均不认可，是被告收付款情况，与我方无关，与本案归还款项也无关，第4、5组三性均不认可，也说明第三人在签订合同时，未见到原被告之间的承诺及原告授权的限制，说明项目部的章不是原告私刻的是被告授权刻的章，第6组第三人未参与，其证实内容不认可，不存在被告的恶意违约，是解除合同施工纠纷的范畴，与本案无关。当庭提交的中标通知书三性不认可，是被告违法补充的材料，将云南汉工列明其中未取得云南汉工的同意认可，该材料与总承包合同相矛盾，云南汉工不是中标联合体。录音证据三性均不认可，具体证明内容以原被告自认情况为准。该录音无法证实在签订钢结构施工合同时，原告的身份不合法问题，属于有权签署的被告专项的分包合同。 第三人向本院提交如下证据材料： 1.建设工程施工合同、法人授权委托证明书、大额支付系统支付凭证，拟证明：（1）.***系深圳泽海合法授权委托人；（2）.深圳泽海与云南汉工于2018年6月18日签订的建设工程施工合同真实有效，合同主体是云南汉工与深圳泽海；（3）.深圳泽海按照合同约定向云南汉工支付3000000元工程预付款，支付主体为深圳泽海。 2.工作联系函、技术核定单，拟证明云南汉工一直在认真负责的履行双方签订的合同，一直积极参与深圳泽海丽江***建设项目钢结构建设工程。 3.丽江******酒店钢结构合同作废告知函、关于丽江******酒店钢结构工程回函，拟证明深圳泽海企图通过单方面解除建设工程施工合同，已构成根本违约，云南汉工明确回复不同意解除，而且一直在催深圳泽海履行建设工程施工合同。 被告对第三人证据均不认可。 原告对第三人证据均予以认可。 本院对本案的证据作如下认定： 对原告提交的证据，第三人质证意见均为不知情或与第三人无关，而被告对第4、5组证据提出异议，经本院审查认为，该两组证据能与本案其他证据相互印证，证明被告法定代表人指定原告***作为丽江***建设项目主体工程项目负责人，并作为代表与云南汉工签订了协议的事实，故对该两组证据本院依法予以确认。综上，本院对原告提交的所有证据的真实性依法予以确认，作为认定本案法律事实的依据并附卷佐证。 对被告提交的证据，原告对第4组证据及中标通知书的合法性提出异议，第三人对第3-5组证据、中标通知书及录音的三性均提出异议。经本院审查认为，认为被告第4组证据系被告单方制作的文书，并不能证明已告知原告印章使用范围的事实，故本院依法不予确认。中标通知书经本院审查，对其形式真实性予以确认。本院经审查，该中标通知书系2018年5月31日开标，2018年6月1日发给被告，而被告与招标人丽江**房地产开发有限公司已于2018年2月19日便签订了建设工程施工合同，故该中标通知书系后补的，内容不具有真实性，本院仅确认其形式真实性。对于被告提交的其余证据本院依法予以确认，作为认定本案法律事实的依据并附卷佐证。 对第三人提交的所有证据，本院经审查认为能够相互印证，也能证实第三人拟证明的待证事实，故本院依法予以确认，作为认定本案法律事实的依据并附卷佐证。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院确认如下法律事实： 2018年2月19日，被告深圳泽海作为施工单位与丽江**地产签订了1号施工合同，合同约定由被告承*****地产位于***和路“丽江建设项目”的主体工程、钢框架结构，装修。2018年3月10日，云南易通工程监理咨询有限公司***项目部向被告发出工程开工令，载明工程已具备开工条件，同意开始施工。 2018年5月4日，被告深圳泽海（甲方）与原告***（乙方）订立了《土建工程项目承包责任书》，约定乙方作为甲方公******项目部负责人，从甲方处整体转包了甲方与**地产签订的1号施工合同；第二条约定承包方式为甲方与**地产签订的主体施工合同的全部内容，包工、包料、包工期、包机械、包质量、包安全、包检验检测、包税金及与本工程相关的一切施工费用；第三条承包范围约定按**地产提供的施工图纸范围内的主体工程全部内容，施工总承包；第五条约定工程按实际完成工程量结算，签证变更、结算、付款和保修等按1号施工合同执行，乙方按**地产最终审定的结算价下浮0.8%（上缴被告管理费费率）作为承包价，按**地产拨付的进度款中每次按比例扣除；第五条第4点约定，**地产的所有工程款必须先汇入甲方在丽江开的专用账户，甲方从来款中扣除有关款项后，余额由乙方自行支配，乙方不得采取任何方式使**地产的付款转至其他账户（本项目专户使用，制单U盾由乙方保管，复核U盾由甲方保管），甲方派一名财务人员驻工场现场（管理公章及财务方面的工作），乙方负责吃住…乙方必须提供与材料商、劳务公司签订的合同原件和发票给甲方，供甲方公司做账用，乙方提供多少发票才可使用多少金额；合同还约定了双方的具体权利义务。同时，被告深圳泽海的法定代表人***以公司名义向原告***出具了一份法人授权委托证明书，载明授权***同志为我单位丽江***建设项目主体工程项目负责人，全权代表我单位处理丽江***建设项目主体工程等一切事务。该证明书上授权单位处加盖了深圳泽海的公章、法定代表人加盖了***的私人印章。 2018年6月1日，招标人丽江市**房地产开发有限公司及招标代理机构***鹄工程管理咨询有限公司向深圳泽海及云南汉工发出中标通知书，其中部分内容如下：“***工程于2018年5月31日在花马酒店会议室开标，经评标委员会评审，现确定你单位为中标人……本中标通知经丽江市建设工程招标管理机构完成备案后发出。请你单位在接到本中标通知书后10天内与我单位订立工程承包合同……” 2018年6月18日，原告***以被告深圳泽海的名义与第三人云南汉工签订了2号施工合同，约定由云南汉工对丽江***建设项目的钢结构工程进行施工，工程承包范围：优化、深化后图纸中包含的所有钢结构部分包含钢楼梯骨架、钢筋桁架楼层板的加工制作、安装；合同含税价为43400000元；预付款约定合同签订后3天内支付3000000元，2#楼顶板完成支付3000000元，第三栋底板完成支付2000000元；双方还约定了其他权利义务。原告***在该合同的发包人处签字并加盖了深圳泽海丽江***项目部的公司章。 2018年6月19日，原告***根据2号施工合同约定，由其财务人员***分六次共向被告深圳泽海转账3000000元作为钢结构预付款。后经过被告深圳泽海将上述3000000元转账给云南汉工，云南汉工向深圳泽海项目部出具了一张3000000元收据，载明为钢结构预付款。 2018年6月20日，丽江市工程质安站向丽江**地产发出一份工程质量整改通知，载明***工程未取得《施工许可证》擅自施工，要求收到本通知后暂停施工，待完善基建设程序后方可恢复施工。2018年8月21日，丽江市质安站再次向丽江**地产下发一份建设工程施工安全停工整改通知书。2018年8月23日，被告深圳泽海向丽江**地产递交了一份退场申请报告，申请退场。2018年8月27日，原告***以被告深圳泽海的名义向丽江**地产递交了一份停工情况说明，希望丽江**地产尽快处理问题后以便复工。2018年9月26日，丽江**地产向丽江市人力资源和社会保障局存放农民工工资保证金。 2018年10月24日，丽江**地产、被告深圳泽海及该项目的投资公司、监理公司召开***项目协调会，原告***及其财务人员***参加了会议，会议内容载明：因***施工班组无力继续施工工作，要求退场；退场工程量结算，必须按现场实际情况进行结算，钢结构不计入结算内容… 2018年11月17日，深圳泽海以“施工班组无能力施工”为由，要求与原告解除施工合同。2018年12月14日，上述单位再次召开《项目协调专题会议》，对***周**班组进场复工等事宜进行了磋商。现原告班组已被清场撤出，施工现场另行重组班组并已经开始复工。 2018年12月25日，深圳市泽海建筑工程有限公******项目部向云南汉工发出《丽江******酒店钢结构》合同作废告知函：“……因丽江**房地产有限公司因各种原因要对我******项目部***班组进行清场结算，我司不得不与丽江***项目部***班组解除施工合同，特此证明贵司与丽江***项目部***班组用***所签订的合同作废……丽江***项目部***班组于2018年6月20日给贵司（名称……）所汇预款金额为3000000元……工程量及前期所产生的费用请贵司报送给丽江***项目部***班组后，******项目部***班组核实，并与贵司进行结算……”致函人为深圳市泽海建筑工程有限公******项目部，证明人为深圳市泽海建筑工程有限公司。2019年1月6日，云南汉工回函给深圳泽海：1.不予认同合同作废；2.贵司与建设单位的纠纷无证据，且与我司无关；3.我司与贵司订立合同，贵司项目部属于贵司委托代理，我司只存在与贵司的合作关系，而与所谓“***班组”等任何个人无关；5.请贵司切实履行合同及时组织复工；5.如贵司执意单方面违约，请支付违约金600万元及赔偿相关损失。 原审庭审中，被告深圳泽海的代理人确认云南汉工收取原告的预付款后已向诉争合同中的施工工地提供了钢材，且所供钢材已使用于诉争工程中，本次庭审中原告及第三人均确认这一事实，而被告深圳泽海的法定代表人则称不清楚。本院采信第三人所供钢材已使用于诉争工程中这一观点。 本院认为，被告深圳泽海和第三人云南汉工是“***工程”的联合中标人。原告***名为被告深圳泽海***项目部的负责人，实为实际施工人。 原告***从被告深圳泽海转包了1号施工合同的工程，在工程尚未完工时，双方经过协商解除了合同。解除合同后，原、被告双方对涉案工程中原告实际施工工程量的结算进行协商处理，在协商中约定对钢结构不计入工程量进行结算。本案中，原告以代被告向第三人垫付了3000000元钢结构材料款项为由，要求被告退还3000000元垫付款，而被告认为原告垫付款项虽然是事实，但该款项未经被告同意，且原告无权与第三人签订合同为由拒绝支付。对此经本院审查认为，原告与被告签订诉争合同当天，被告深圳泽海授权原告作为工程项目经理有权代表深圳泽海处理该工程的一切事务，虽在双方协商解除合同阶段，被告承诺其在丽江当地**均由本人承担，但该承诺是在2018年10月10日作出，一般理解应为对之后的事项进行承诺，并不能就此否认之前所作的行为，故原告与第三人签订2号合同的行为是有权行为，且原告向第三人支付的钢结构垫付款是原告将该款分批打入被告的账户后，又通过被告的公司账户进行支付给第三人，故对被告提出的上述主张不予采信。 依据被告与第三人关于解除合同的来往信函中可见，被告虽在2018年12月25日的去函中的地位是证明人而非致函人深圳市泽海建筑工程有限公******项目部，但整个函件对函件末尾列明的两位当事人（致函人与证明人）的陈述均为“我司”、“丽江***项目部***班组”。即实际上仍然是以被告作为主体向第三人发的函。而第三人也回函称只认可被告不认可所谓的“***班组”。被告深圳泽海对原告支付钢结构款项是明知的，且第三人出具收据上载明是收到深圳泽海项目部的预付款项。现在的情况是该钢结构已使用于被告承包的丽江***建设项目中，原、被告双方之间的转包合同已解除，而钢结构未在工程量中进行结算，因此本院认为关于3000000元钢结构工程量的结算应在原告与第三人之间进行，而这3000000元的支付主体为被告深圳泽海，垫付主体为原告***，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款的规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，故原告垫付的上述钢结构款项应视为工程欠款，依法应当返还，故原告提出要求被告退还钢结构垫付款3000000元的诉讼请求依法应当支持。 对原告提出要求被告支付资金占用费的诉讼请求，经审查，原、被告双方在合同中对垫付款的利息并未进行约定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持，故本院依法对原告的上述诉讼请求依法不应当支持。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第三款、第十条之规定，判决如下： 一、限被告深圳市泽海建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告***钢结构垫付款3000000元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31880元，由原告***负担1880元，由被告深圳市泽海建筑工程有限公司负担30000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。 审　判　长　　宋　敏 人民陪审员　　和万群 人民陪审员　　*** 二〇二〇年九月二十九日 书　记　员　　马　莹 【本判决生效后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行】。