澎信置业（滨州）有限公司、雪山集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省滨州经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁1691民初1127号

原告：美信置业（滨州）有限公司，住所地：滨州市渤海十八路667号中海大厦1815室。

法定代表人：罗镇澄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邴希武，山东法之名律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付永红，山东法之名律师事务所律师。

被告：雪山集团有限公司，住所地：济南市高新区新泺大街三庆齐盛广场1号楼21层2106。

法定代表人：王广山，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐爱国，山东守护律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯正全，山东守护律师事务所律师。

原告美信置业（滨州）有限公司（以下简称美信公司）与被告雪山集团有限公司（以下简称雪山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月16日立案后，依法适用简易程序，于2022年3月9日公开开庭进行了审理。原告美信公司的委托诉讼代理人邴希武，被告雪山公司的委托诉讼代理人侯正全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告美信公司向本院提出诉讼请求：1.判令对被告已施工工程中材料不合格部分进行更换，具体为：①冷热供水管回管、冷却水管更换为镀锌无缝钢管，②所有风口更换为铝及铝合金风口，③管井内主管及走廊支管保温材料更换为容重为64公斤/立方米，并外敷防潮霉菌贴面的离心玻璃棉管壳；2.判令被告将施工合同范围内未施工部分施工完毕，具体为：①将两台离心冷水机组及配电柜对应电路及接线安装完毕，②将第4层、26层顶热回收处理机组安装完毕，③完善北塔冷凝水管路，④安装机房内水处理盐液箱，⑤安装机房内管道保温，⑥安装南塔1层、2层、4层、5层及北塔的空调面板及风机控制线；3.判令被告将其施工的空调系统更换为DDC自动控制系统；4.判令被告更换所有自动排气阀；5.如被告未履行上述四项内容，判令被告支付原告相应的材料费及人工费150万元（具体数额以最终鉴定结果为准）；6.判令被告支付原告机组空调系统调试、配件费共计46180元；7.判令被告支付原告违约金808000元；8.判令被告承担本案的诉讼费用及其他费用。事实和理由：2014年1月8日，原、被告签订《XX21#楼中央空调设备及安装工程施工合同》（以下简称施工合同），约定被告包工包料按图纸施工，被告不按约履行时，原告和监理人员有权要求被告将不合格材料清场，更换为合格材料，并按合同总价款的10%的承担违约金。2019年3月18日，双方针对施工合同签订《协议书》一份，被告承诺在原告履行付款义务后三个月内完成安装、维修、更换、调试，并达到验收合格标准，否则支付违约金。被告未按图纸施工，且至今未全部完成安装、维修、更换、调试并经验收合格，双方多次协商未果，故原告起诉。

被告雪山公司辩称，原告的诉求与事实不符，应驳回其诉求。理由如下：一、被告已经按照施工合同约定进行了施工，但原告未按2019年协议书的约定支付所欠工程款，原告违约在先，其向被告索赔无事实及法律依据。二、原告诉请的部分安装工程并不在双方签订的施工合同范围内，其他诉请的工程被告已安装完毕，并有原告及监理方验收记录及现场图片予以佐证。三、双方于2014年签订的施工合同和于2019年签订的协议书对双方权利义务的约定是不同的，原告无法确定是依据2014年的施工合同还是2019年的协议书主张其相关权利，被告不应承担相应后果。

本院经审理查明：

2014年1月8日，原告（甲方即发包人）与被告（乙方即承包人）签订施工合同一份，约定：工程名称为XX21＃楼中央空调设备及安装工程，工程地点在滨州市××路××路，工程规模为建筑面积66404平方米（其中地下9422平方米，地上56985平方米），分Ａ、Ｂ塔楼、裙楼、地下室；承包方式为包工包料；工程内容范围：详见已标价工程量清单，包括21＃楼中央空调水系统、制冷机组、风机盘管、空气处理机组、水处理系统及配电配套的所有设备设施安装、调控器安装及盘管接线等工程的设备及安装、调试、验收、培训、保修等，Ａ座1至4层、15至26层酒店部分、Ｂ座1至4层不在合同价格范围内，但一层商铺在合同价格范围内，1-4层酒店部分只在管道井内预留接口，每个接口设一只阀门，阀门与管径同径，有吊顶的部位空调管网甩到吊顶外，所有通风排烟系统由消防施工，不在合同价格范围内，图纸内涂阴影部分不在合同价格范围内，只做主管道；合同金额：808万元，为固定总价，包括但不限于21＃楼空调系统所提供图纸范围内设备、材料的采购、加工制作、运输、检验试验、检测、保管、现场协调、安装、赶工措施、二次搬运、垂直运输、水电费、成品保护、清洁、调试、培训、管理费、利润、政策性文件的规定收费、税金、风险保险等所有费用，因漏报、错报，结算时均不予调整；结算方式：合同金额＋设计变更签证，合同、图纸以外的工程量以工程签证单形式确认；签证程序：签证事项为隐蔽工程量时在隐蔽前通知监理单位、甲方工程部和成本部人员现场查实，所有工程签证经乙方、监理单位、甲方工程部和成本部人员现场查实后签字确认，签字应注明事项发生的时间、地点、过程并经监理单位、甲方工程部、成本部、公司副总签字，报总经理审批并加盖工程签证章，无甲方总经理签字加盖工程签证章的签证为无效签证，无效签证乙方同意不作为工程结算依据，监理人员、工程人员单独对本工程所办理的一切经济签证均不作为双方结算本工程价款的依据；设备款（含主机与风机盘管等）付款方式：设备到工地付至当批设备价款的60%，安装完成验收合格付至设备款70%，竣工结算后付至结算总额的95%（本次付款全部抵顶房款），留5%质保金，保修期满无息付清；工程款付款方式：按形象进度支付，进度完成60%付至已完工造价30%，进度完成100%验收合格支付已完工造价40%，竣工结算后付至结算总额的95%（本次付款全部抵顶房款），留5%质保金，保修期满无息付清；质量要求为合格，验收标准为图纸及国家相关规范要求；本工程质量甲方委托的监理单位和甲方工程师进行监理，乙方应接受甲方和监理单位人员在施工过程中的检查和验收；竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告；竣工结算：本工程竣工验收合格之日起，乙方应按甲方有关结算规定向甲方报送合格的工程价款结算资料，甲方在接到乙方合格的工程价款结算资料后100天内完成工程价款结算；乙方严格按本工程施工图纸、相关规范、规定的要求进行施工，在施工过程中，如乙方违反相关规定或达不到规定标准的，甲方和监理一经发现，有权要求乙方返工，乙方应无条件的在要求的时间内整改完毕，直到符合规定标准，因返工所发生的一切费用由乙方承担，工期不予顺延；乙方以次充优、偷工减料、恶意采购不合格产品用于施工，一经发现，甲方和监理人员有权要求将不合格材料清场，更换合格材料，并按合同总价款的10%承担违约金，同时甲方有权单方面终止合同，乙方承担由此产生的一切责任和费用；工程所需的材料和工程设备均由乙方负责采购、运输和保管，乙方对其采购材料和设备的质量负责；隐蔽工程具备验收条件后，乙方自检合格后在隐蔽验收24小时内以书面通知甲方、监理单位组织验收，经甲方、监理单位验收合格并在验收记录中签字后方可进行隐蔽下道工序的施工，对验收不合格部位，乙方应在限定时间内整改后重新按规定报验程序验收；工期日历天数90天，开工日期以甲方书面通知为准；保修期为两个制冷、采暖周期；甲方负责现场组织与协调工作，甲方驻工地代表李炳煜，乙方驻工地代表张峰；甲乙双方应认真履行合同约定，如一方违约，应向另一方承担合同金额10%的违约责任。施工合同后附四个附件：风机盘管、制冷机组、热回收式空气处理机组设备清单，工程质量保修书，廉洁协议，白图。

上述施工合同签订后，被告对合同范围内的工程进行了部分施工，其中南塔原告已于2021年使用。涉案工程的监理单位是山东省建设监理咨询有限公司。在上述施工合同履行过程中，双方发生纠纷，均向仲裁机构申请仲裁。被告（甲方）与原告（乙方）于2019年3月18日签订《协议书》后，双方均撤回了仲裁申请。协议书约定：涉案合同项下空调设备的供应及安装工程含税总价款8478857.9元（其中含21#楼B座4层15台空调工程费），乙方已累计支付340万元，乙方（山东XX置业有限公司代乙方支付）已于2018年12月14日支付给甲方（朱X新个人账户）100万元，截至2019年2月28日，乙方尚欠甲方工程款4078857.9元、保证金30万元，两项共计4378857.9元，甲方负责向乙方提供全部工程价款税务发票；尚欠甲方部分工程款项双方同意由乙方于本协议签订10日内提供乙方所属美信项目的两套房产（房款共计3661610元，其他抵房手续待本协议签订后办理）予以抵顶，并在该房产能办理登记手续时配合甲方办理不动产登记手续，剩余所欠工程款待本协议签订后，乙方全部付清；对于本案涉案合同项下空调设备的安装与调试仍由甲方负责按原合同约定内容全部施工完成且全部验收合格，工程保修期按原合同条款执行；原涉案合同项下空调设备本身（包括但不限于主机、分机等设备）损坏的零部件，由甲方进行维修、更换，所需要的零部件主材费由乙方承担，其他人工费等由甲方承担，其他管线、阀门损坏的零部件由甲方进行维修、更换，所产生的费用由乙方承担；乙方将所欠工程款按本协议约定支付后，甲方承诺在三个月内完成安装、维修、更换、调试等，并达到验收合格标准；如甲方未在本协议约定的时间完成安装、调试达到验收合格标准，每延迟一日按合同总价款的千分之二向乙方支付违约金；本协议签订后三日内，双方向滨州仲裁委员会提出撤诉申请，仲裁费各自承担。

上述协议书签订后，2019年7月3日，山东XX置业有限公司（以下简称XX公司）向被告付款600000元；2019年9月17日，XX公司向被告付款80000元；2020年6月1日，XX公司向被告付款50807.9元；以上共计730807.9元。2022年3月10日，XX公司为原告出具证明一份，载明：因美信公司的账户被查封且无资金，美信公司向XX公司借款代其向雪山公司支付空调工程款共计730807.9元，该款系美信公司与雪山公司于2019年3月18日签订的协议书中的尾款，因XX公司人员操作失误，多支付给雪山公司13560元，该款应由雪山公司返还XX公司。原告称XX公司向被告的付款730807.9元中的717247.9元系代美信公司向被告支付的2019年3月18日签订的协议书中约定的款项，被告称收到了XX公司支付的上述款项，并认可该款系支付了2019年3月18日签订的协议书中约定的款项，但称并未多支付。对协议书中约定的第三、四、五项涉及的安装、维修、更换、调试部分，被告施工了大部分的安装、维修、更换，安装、更换了损坏部分的漏水阀门，电源线、空调控制开关等现场损坏的管件除两台离心冷水机组及配电柜外已经全部维修、更换完毕，但没有全部履行完毕，双方也未对此进行验收。

2019年3月28日，原告（甲方）与被告方的代表人朱X新分别签订了《美信海公馆认购协议书》（以下简称认购协议书）两份、《地下车位使用权转让协议书》（以下简称车位协议书）两份，原告用自己开发的美信海公馆3号楼1单元28层2801室及108号储藏室、3号楼15层1501室及115号储藏室、B537号及B538号两个地下车位，价款共计3661610元，用于抵顶欠付被告的涉案工程款。被告认可朱X新代其签订的上述协议书。

2019年8月12日，被告向原告开具并交付了总金额为4074538.9元的山东增值税普通发票5张。

2020年5月20日，被告（甲方）与原告（乙方）、李X（丙方）签订《补充协议书》一份，约定：甲乙双方对于2019年3月18日签订了《协议书》，原协议约定乙方以其所属的美信海公馆房源（具体为3号楼1单元28层2801室及108号储藏室、附赠B538号地下车位一个、3号楼15层1501室及115号储藏室、附赠B537号地下车位一个），房款价值总计3661610元，用来抵顶乙方所欠甲方的工程款，原协议签订后双方于2019年3月28日针对上述两套房源及车位分别签订了认购协议书和车位协议书，其中3号楼1单元28层2801室及108号储藏室及附赠的B537号及B538号两个地下车位均已交接完毕，现甲乙双方就3号楼15层1501室达成补充协议；乙方承诺用以抵顶工程款的3号楼15层1501室及115号储藏室于2020年8月31日前达到签订《商品房买卖合同》的条件，否则甲方将抵顶的3号楼15层1501室及115号储藏室退回，若房屋最终实测未能在2020年8月31日前完成，那么2020年8月31日后甲方退回房屋，乙方按协议书约定的购房款1830805元支付甲方；无论最终双方以哪一种方式支付款项，2020年8月31日后房屋退回乙方后，双方于2019年3月28日签订的认购协议书作废，如乙方无力偿还，则由丙方作为担保人代替乙方支付；本协议履行完毕之日，双方就工程款事宜再无其他任何争议，但甲方仍需按原协议履行合同项下空调设备的安装、维修、调试及验收等义务；本协议生效后即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等的法律效力，原协议与本协议约定不一致的以本协议为准。朱X新在甲方处签名，乙方处加盖了原告的合同专用章，合同下方由李X签名。被告认可朱X新代其签订的上述补充协议书。

上述补充协议书签订后，原、被告双方未在2020年8月31日前签订《商品房买卖合同》，原告既未向被告实际交付美信海公馆3号楼15层1501室及115号储藏室，也未向被告支付1830805元款项，担保方李X也未向被告支付款项。

与原告诉求有关的工程情况如下：1.①冷热供水管回管、冷却水管部分，属于施工合同范围内工程，被告已施工，安装时使用的有缝镀锌钢管，并非图纸设计的无缝镀锌钢管，双方对此无变更签证，被告提交的《隐蔽工程验收记录》显示验收结论为合格，原告称该部分属于2019年协议书中约定的更换范围。1.②风口部分，属于施工合同范围内工程，被告未施工，原告称该部分属于2019年协议书中约定的安装范围。1.③管井内主管及走廊支管保温材料及外敷部分，属于施工合同范围内工程，除机房保温外被告已施工完毕，现场使用的材料与图纸设计不一致，双方对此并无变更签证，被告提交的《隐蔽工程验收记录》显示验收结论为合格，原告称该部分属于2019年协议书中约定的安装范围。2.①-⑥中，原告称均属于施工合同范围内工程，被告均未施工，均属于2019年协议书中约定的安装部分；被告称①-④已经安装完毕，⑤没有施工，⑥不属于施工合同范围内工程。3.空调控制系统部分，原告称属于施工合同范围内工程，也属于2019年协议书中约定的安装范围；被告称不属于施工合同范围内工程，也不属于2019年协议书的约定范围。4.自动排气阀部分，属于施工合同范围内工程，被告已施工完毕，当时安装的是自动排气阀，原告因无法使用要求被告更换，原告称该部分属于2019年协议书中约定的更换部分。5.空调系统调试、配件费46180元，属于2019年协议书中约定的调试范围，但调试前需要检测，检测需要由空调生产厂家进行；原告无法区分调试费和配件费的具体数额，原告称调试按合同约定是免费的，空调生产厂家检测完毕后因被告拒不调试，原告已经通过空调生产厂家进行了调试，并支付给了厂家调试、配件费46180元；被告称检测完毕后未接到原告的调试通知，故未进行调试。

本院认为，原、被告双方在平等、自愿的基础上签订的施工合同、协议书、补充协议书，均系双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照约定履行义务。本案中，双方在履行施工合同过程中发生争议，并对施工合同的后续事宜先后达成了协议书和补充协议书，两份协议书具有同等的法律效力，并约定协议书与补充协议书约定不一致的以补充协议书的内容为准。根据双方签订的协议书内容，原告对被告负有支付工程款和交付两套房产抵顶欠付工程款的义务，被告负有对施工合同项下空调设备的安装与调试按原合同约定内容完成且全部验收合格、对原涉案合同项下空调设备本身（包括但不限于主机、分机等设备）损坏的零部件以及对其他管线、阀门损坏的零部件进行维修、更换的义务，双方履行的顺序为原告将所欠工程款按协议书约定支付给被告后再由被告在三个月内完成安装、维修、更换、调试并达到验收合格标准。

在双方履行协议书的过程中，原告只向被告支付了工程款717247.9元和交付了抵顶工程款的部分房产，因原告未按协议约定向被告交付全部房产，双方又签订了补充协议书，原告仍未按补充协议书的约定于2020年8月31日与被告签订《商品房买房合同》，之后，原告既未向被告交付尚未交付的房产也未履行付款义务。根据补充协议书的内容，被告应于2020年8月31日后向原告退回房屋，双方签订的认购协议书作废，因原告并未实际向被告交付剩余房屋，故被告不存在退回房屋的情形；在此情况下，原告或其担保人应向被告支付剩余工程款1830805元，但原告或其担保人并未向被告付款，故原告在履行协议书、补充协议书中均未按约履行，其行为构成违约。因原告违约，被告履行安装、维修、更换、调试义务的条件尚未成就，故被告未履行上述两协议书中约定的安装、维修、更换、调试义务并未违约。

根据补充协议书的约定，该协议履行完毕之日双方就工程款事宜再无其他任何争议，由此可知，如果原告按约支付款项或者交付房产时双方对工程款再无争议，但双方对被告施工的工程质量有无争议未作确认，被告仍需按协议书履行合同项下空调设备的安装、维修、调试及验收等义务。原告主张的诉求1-4项中，不论是被告已施工原告认为存在质量问题的部分，还是原告认为被告未施工的部分，原告均认为属于2019年协议书中约定的安装、调试、更换、维修范围，因原告未按约履行付款或交房义务，被告履行安装、维修、更换、调试义务的条件尚未成就，故原告诉求1-4项无事实及法律依据，其主张不能成立。因其诉求1-4项不成立，原告基于诉求1-4项主张的诉求第5项即材料费和人工费也于法无据，对此本院不予支持。

对原告主张的调试、配件费，原告提交的现有证据不能证实其主张，被告对此也不予认可，对此本院不予支持。理由如下：首先，虽然调试是被告的合同义务，但双方认可调试前需要检测，检测由空调生产厂家进行，在厂家检测完毕后由被告进行调试，原告现已通过空调生产厂家进行了调试，故对已调试部分不存在被告再进行调试的问题；其次，对被告未进行调试、原告也未通过空调生产厂家进行调试的部分，其属于2019年协议书中约定的调试范围，因原告未按约履行付款或交房义务，其无权要求被告履行该项调试义务；再次，原告主张其支付空调生产厂家调试、配件费共计46180元，但无法区分调试费和配件费的具体数额，并称按施工合同约定调试是免费的，故该费用应为配件费用；最后，按照协议书的约定，施工合同项下的空调设备损坏的零部件主材料由原告承担，其他人工费等由被告承担，其他管线、阀门损坏的零部件由被告进行维修、更换，所产生的费用由原告承担，因此，即使存在配件费用按约应由原告承担，不应由被告承担。

对原告主张的违约金，原告认为被告在施工过程中存在以次充优、偷工减料等行为导致其施工的工程质量不合格，且未按施工合同的约定全部施工完毕，因此主张被告按合同总价款的10%承担违约金。因双方在履行施工合同过程中发生纠纷，双方为解决纠纷先后签订了协议书和补充协议书，上述两协议书系对双方施工合同内容的变更，两协议书中对被告已施工的工程和未施工的工程均作出约定，由被告在原告付清工程款后在三个月内完工并验收合格，协议中约定的安装、调试、更换、维修涵盖了被告已施工工程中的质量不合格部分和未施工完毕的工程部分。因原告未按协议约定付款或交房，故被告未履行完毕协议约定的安装、调试、更换、维修义务，在被告未履行完毕协议义务的情况下，既不能确定被告履行义务的行为是否能够经验收合格，也不能确定被告施工的工程质量是否合格，更不能确定被告是否存在违约行为。在现有证据不能证实被告存在原告主张的违约行为的情况下，对原告主张的违约金本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

驳回原告美信置业（滨州）有限公司的诉讼请求。

案件受理费减半收取计12817元，申请费5000元，均由原告美信置业（滨州）有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审判员　　董志霞

二〇二二年四月二十八日

书记员　　孟　茜